司法中立：改善党的领导的关键

司法中立：改善党的领导的关键*

童之伟

【按：《炎黄春秋》2014年发表了本文的删节版，现发表原文完整版。欢迎针对拙文的批评商榷文章。】

中共十八届三中全会《决定》确定的司法体制改革目标是：“深化司法体制改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，维护人民权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。”“确保依法独立公正行使审判权检察权。”[1]现在已经展开的司法体制改革能在多大程度上获得这种效果，这一改革就在多大程度上获得了成功；若不能或很少获得这种效果，改革就算归于失败。但是，循什么路径改革才可能成功呢？从我国司法体制的现状看，改革的根本路径，仍然是加强和改善党的领导，但哪里需加强哪里应改善得根据具体情况决定。种种现象表明，对党的领导在我国司法领域可能有一个谈论加强有余而考虑改善不足的问题。或许正是针对这类较普遍存在的情形，中共十八大报告提出，“要更加注重改进党的领导方式和执政方式，保证党领导人民有效治理国家”。为适应这一需要，本文拟就司法体制改革[2]过程中改善党的领导的问题谈些看法。

一、党领导法治建设之基本观念，制度和体制

要说清楚改善党的领导对成功改革司法体制的决定性意义，必须从梳理党领导法治建设的基本观念、制度和体制之现状开始。

（一）党领导法治建设的基本观念

根据中共现行有效的权威性文献、马克思主义创始人的典型论述，以及被认为不言而喻且长期主导党的各级组织行为的认识倾向，似可把主导党领导法治建设的基本观念概括为如下数点：

1.认为宪法、法律是党的主张和人民意志的统一，制宪、修宪和立法过程从党与国家关系角度看是国家权力机关将党的主张转化为国家意志的活动；主张依法治国、建设社会主义法治国家。

2.认为“党的领导主要是政治、思想和组织的领导”（党章）；党领导人民制定法律，也领导人民实施法律，包括领导官民人等遵守法律、领导行政机关执行法律和领导法院检察院适用法律处理案件。

3.承认党必须以宪法为根本的活动准则，党必须在宪法和法律的范围内活动，党的组织和官员没有超越宪法和法律的特权。

4.由于长期在理论上将军队、警察、法庭相提并论，同等看待，故认为立法、行政、审判、检察等组织都是国家机器的不同组成部分，他们所行使的都是国家权力，司法权与其它权力相比并无什么特殊性。

5.认为党必须领导法院、检察院和相关部门（如行政机关中的公安部门）协调一致地工作，不怎么提相互制约。中共现行党章规定：“党必须保证国家的立法、司法、行政机关，经济、文化组织和人民团体积极主动地、独立负责地、协调一致地工作。”没提宪法有关条款规定的“相互制约”。

6.认为加强党的领导的首要方式，应是组织上持续强化上级党委政法委和地方党委对司法机关的外部掌控和党组织在司法机关的内部主导；认为地方党的组织或上级党委的政法委应取得和维持对司法机关所有重要事务的决定权，包括对大案要案和敏感案件处理结果的决定权。

7.主张“始终坚持党对司法的绝对领导”，[3]意即“党”说一不二，不容置疑，不容讨论，显然包括必要时决定具体案件的办理结果。

（二）党领导制定法律的基本制度

党领导制定法律，首先表现为中共中央领导制定和修改宪法，其次是制定普通法律。

1.党对宪法制定和修改的领导。宪法以国家根本法的形式全面系统地记载着执政党的重大主张。从1949年9月中共领导制定临时宪法《共同纲领》以来，我国制宪和修宪形成的传统，就是首重全面系统记载执政党的重大主张。1954年宪法的制定过程集中表明了这一点：中共中央向全国政协提议，由后者向中央人民政府委员会建议制宪，启动制宪程序；按中共中央建议，中央人民政府委员会决定成立宪法起草委员会，中共中央内部亦设立宪法起草小组；中共中央主席直接领导宪法草案起草工作，政治局扩大会议先后３次讨论宪法草案初稿；中共中央向宪法修改委员会提出宪法草案初稿；宪法草案的各层次讨论都由党的各级组织主导，最重要的不同意见都报中共中央决定；就内容而言，1954年宪法记载着中共内政外交经济政治军事社会等所有方面的最重要主张。

可以说，从1952年12月24日中共中央建议启动制宪程序，到宪法草案于1954年9月20日交付全国人大一届一次会议表决通过，制宪程序的每个环节和宪法草案的每一方面内容，都是由中共中央及其主要领导人直接领导完成或决定的。当然，公民和各党派、团体也较充分表达了意见，草案最后是由全国人大投票表决通过成为宪法的。

中国现行宪法，即在1954年宪法基础上修改而成的1982年宪法加上自那时以来先后通过的四次修正案31个修正条款，就内容而言，整个说来也是现阶段党的最重要主张的系统化记载：1980年8月中共中央向五届全国人大提出《关于修改宪法成立宪法修改委员会的建议》；同年9月，按中共中央的建议，五届全国人大通过了宪法修改委员会成员名单，“中共中央政治局和书记处的成员大都是宪法修改委员会的委员”；宪法修改的指导思想是邓小平特别向宪法修改委员会实际负责人强调的；“宪法修改草案先在党内经中央书记处详细审查又作了修改，中央书记处原则批准，然后才提到宪法修改委员会第二次会议”；“整个宪法的拟定工作是在党中央领导下进行的”；“中国中央政治局和书记处都专门讨论过”；[4]1988年、1993年、1999年和2004年四次修宪通过的总共31条宪法修正条款，每一条都是中共中央建议后，全国人大按建议文本一字不差地表决通过公布施行的。

2.党对法律创制的领导。根据宪法制定的法律记载着执政党在社会和国家生活各个领域的较具体主张。宪法是根本法，其它法律都只能根据宪法制定，不管这些法律是否写有“根据宪法制定本法”之类文字。这是一切立宪国家法律生活的常识。

所以，立法上“根据宪法制定本法”的深层含义，实乃“根据执政党的重大主张制定本法”，其中贯彻党的政治领导的含义清楚明白。法律的创制包括法律的废止、修改和制定。

如果说“根据宪法制定法律”的要求是使法律得以贯彻党的长远性重大主张并相互契合的制度保障，那么，最高国家权力机关党组对立法过程的领导，就是使法律的每一个具体条款都反映党在当下的具体主张的组织保障。因为，就后者而言，按常规全国人大常委会党组会讨论和处理这些重要问题，必要时会与中共中央书记处沟通，会向中共中央政治局请示报告.

所以，司法机关严格按法律规定办理案件，本身就是具体落实党的领导。

（三）党领导实施法律的基本体制

一般认为，法律实施包括法律遵守、法律执行和法律适用，也有学者把其中的法律执行看作法律适用的一部分。为说明法律实施方便计，本文采用后面那种两分法的理解，即把法律实施分解为遵守法律和适用法律两个方面。

遵守法律是一切国家机关、武装力量、各政党、各社会团体、各企业事业组织和每个公民都必须履行的义务。公权力主体遵守法律是其适用法律的正当性基础。在遵守法律方面，党的领导主要表现其党员和组织起模范带头作用，并通过其各级党委的纪检委监督党员遵守法律的情况。

与遵守法律相比，适用法律复杂一些。适用法律本身，应进一步划分为适用宪法与适用普通法律两个方面。其中，适用宪法是个很专的问题，笔者曾写过数万字的论文证明如下论点：我国的宪法适用，首先和主要的是立法适用，其次是行政适用（包括根据宪法制定行政法规），法院、检察院无权直接适用宪法。[5]我国官方多年来对“宪法司法化”的否定，已经明确反映出官方认识与上述学术论点的一致性。可见，我国的司法体制改革与宪法适用没有直接关系，因为，我国法院、检察院无权直接根据宪法条款办理具体案件。所以，本文只需说清楚党领导适用普通法律的体制就可以了。

适应普通法律可区分为立法机关适用（法律的立法适用）、行政机关适用(法律的行政适用，亦可称法律执行)和司法机关适用（法律的司法适用）等几种具体形式。

在行政机关适用法律过程中，党会实行组织领导，这种领导由行政机关及其各部门中的党组（个别情况下是党委）负责落实。《宪法》第89条至第92条规定的国务院和各部委等部门的职权和工作体制，绝大多数处于法律行政适用的范畴内，包括国务院根据法律规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令，向全国人大或全国人大常委会提出议案，规定各部和各委员会的任务和职责，统一领导地方各级国家行政机关的工作，向全国人大或其常委会负责并报告工作等等。《宪法》第107条、第110条关于地方各级政府依照法律规定的权限管理经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令等活动，也是执行法律。

各级行政机关及其部门在执行法律的过程中，其中的党组都起着领导核心作用。以国务院为例，国务院有党组，各部各委员会也都有党组或党委（如公安部），这些党组党委都由中央批准设立、对中央负责。各地方国家行政机关及其部门也一样，在他们执行法律行使职权的过程中，都有由同级党委批准设立并对其负责的党组或党委在其中起核心领导作用。

（四）党领导司法的体制和机制

国家各级司法机关（法院、检察院）适用法律过程的各个环节，也像国家行政机关一样，都贯彻了党委强有力的组织领导，只是这种领导较之对行政机关更为强有力。因为，对行政机关的组织领导，固然外部有党委，内部设立了接受党委领导、对党委负责的党组，但没有设置专门的行政委员会对口领导。而对于司法机关，体制上设置了对口领导的政法委员会。

党组织对法院、检察院工作的领导，主要是通过以下四种体制或机制实现的：

1.党组织负责向国家权力机关推荐法院、检察院组成人员，这种推荐有决定性作用，推荐主体是唯一的。宪法规定，全国人大选举和罢免最高人民法院院长、最高人民检察院检察长；全国人大常委会根据最高法院院长的提请，任免最高法院副院长、审判员、审委会委员和军事法院院长，根据最高检检察长的提请，任免最高检察院副检察长、检察员、检委会委员和军事检察院检察长；县级以上的地方各级人大选举、罢免本级法院院长和本级检察院检察长。有关组织法规定，地方各级人大常委会任免本级法院副院长、庭长、副庭长、审委会委员、审判员，任免本级检察院副检察长、检委会委员、检察员，等等。按体制性安排，所有这些法官、检察官都是由本级或者上级党委或党委组织部门向相应级别人大或其常委会推荐的。    

2.从县区一级到中共中央，各级党委都设置了政法委员会领导司法工作，在党政不分的历史条件下，政法委事实上是法院、检察院的上级领导机构。由法院院长、检察院检察长等主要负责人组成的法院，检察院党组，须及时传达学习贯彻同级党委重要会议和主要领导人、政法委领导人讲话精神。正如最高法院院长、党组书记最近所要求的，各级法院须“及时向党委和政法委汇报法院工作的重大部署、重点工作和重要事项，紧紧依靠党委领导，解决制约人民法院工作发展的体制性、机制性和保障性问题。”[6]另外，在党的政法委体系中，中央政法委领导地方政法委的工作，上级政法委领导下级政法委的工作。

3.各级党委在司法机关都成立有党组，按党章第46条，“党组发挥领导核心作用”。法院、检察院党组有权“讨论和决定本单位的重大问题”，当然包括重要、敏感案件的处理。相对而言，法院的审判委员会、检察院的检察委员会的作用则主要限于讨论案件，实际地位和作用远低于党组。党章第47条规定：“党组的成员，由批准成立党组的党组织决定”；“党组必须服从批准它成立的党组织领导。”批准成立党组的党组织是对应的行政区域的党委。

4.党章规定，“党员个人服从党的组织”，故党员法官不可能不接受党组织的指示，即使是处理具体案件。事实上，我国各级法院的院长、副院长、庭长、副庭长、审判员，绝大部分都是中共党员，即使不是党员，其任职也是经党的组织部门推荐的。这方面的情况各级检察院与法院基本相同。

此外，党员人数达到一定规模的各级法院还成立有机关党委，各审判庭还有党支部。这些组织虽不直接影响案件审理，但与案件审理工作仍有不同程度的关系。

二、党领导法治建设的成效和在司法领域的缺憾

党对国家法治建设的政治领导，主要体现为通过人大制度，将党的重要主张区分不同层次，都转化成了国家意志，即制定成宪法、法律。迄今为止，这方面的工作做得非常有成效，其标志性成果，是基本形成了社会主义法律体系。

党对国家法治建设的思想领导，部分是通过制宪修宪展开的，更多地体现在法律创制、执法和司法活动的各个具体环节。

就司法而言，党对这个领域除通过制宪、修宪和立法等方式实施了政治领导和思想领导外，大量的工作是实行组织领导。党的组织领导在司法领域比在立法和行政执法领域还过硬，已经做到了纵横到边，上下到底，没留任何空白。

但是，既然如此，我国司法体制为什么成为法治建设方面突出的薄弱环节呢？中央现在宣示的司法改革目标，多数是国家法治建设多年追求的效果。正是因为司法体制过去一直没能取得理想的效果，中央现在才系统重申改革目标和部署新的改革步骤。

司法领域长期没有做好，司法机关和法院裁判像今天这样没权威，一定是有原因的。今天我们对照中央宣示的司法改革目标，较系统地盘点党领导司法的现行制度，感觉其中确有不少方面是与改革追求的效果相悖的。下面我们分两个方面来看看其中的缺憾：

（一）理论或司法观念方面的偏差

理论是行动的指南。现行司法体制为什么不够公正，为什么缺乏足够公平正义、权威和效力？造成这种状况的原因虽然复杂，但主流理论或认识偏差一定是其中最主要的之一。笔者认为，理论或认识偏差主要表现在五个方面：

1.没有解说好贯彻党的领导与尊重审判权性质两方面兼顾的关系，甚至根本就回避了这方面的讨论。宪法第123条规定：“法院是国家的审判机关”。审判就是在争议双方之间居中裁判，裁判必须是中立、居中的行为。不中立、不居中的行为，人们可以强行称之为裁判，但客观上不具有审判、裁判的性质。不中立、不居中，利益上与争议双方中的一方搅在一起，裁判就必然不会公正。这是不言而喻、不证自明的生活常识。人们常说，“屁股决定脑袋”，“不要既做运动员，又做裁判员”，就是这个道理的通俗解说。

在党政不分的情况下，党委在很多情况下都会成为事实上的案件当事一方，因此，党委领导与法院保持其中立裁判机关性质的需要之间，难免经常处在冲突状态，并且只能是法院改变性质服从前者，因为两者间是领导被领导关系。法院的审判行为现在分三类，民商事审判、刑事审判和行政审判，其中行政案件、刑事案件（数量极少的自诉案件除外）都是以国家机关为当事一方，而地方党委事实上也是他们的领导者，与他们荣辱与共。甚至原本党委应该与案件争议双方都没有利益冲突的民商事案件，也因为国有企业与非公企业的区分而使得当事双方与党委的关系有了远近之分。

可见，如何理解和实行党的领导才能不损害法院作为裁判组织的中立公正立场，是司法体制改革回避不了，然而又未能解决的理论问题。

2.关于司法体制改革，党的权威性文献强调了“公正高效权威”、“公平正义”、“独立公正”等司法价值，但没有确认这些价值产生的前提，其实，这个前提就是官方文献一直回避的司法中立，其中首先是司法政治中立。中立是上述所有司法价值得以实现的前提：立场中立才能独立、公正、公平，公正、公平才能形成正义、权威、效力。

或许有人说，宪法也没提到中立。不能这样看。宪法规定法院独立行使审判权、检察院独立行使检察权，其中，独立暗含中立的内容。更重要的是，对法院，宪法明确将其定性为审判机关，而审判就必须中立，天经地义。宪法是根本法，它这么规定就可以了。但是，执政党的文献对相关问题可做较详细的理论阐述，故无法回避对中立的论述，如果回避，就表明它并不赞成审判或司法中立。而且，实际情况是，我国司法不仅容许而且多少年来都是公开提倡“讲政治”的，“讲政治”的要求暗含对司法、法院不偏不倚的中立立场的否定。提出“讲政治”，实际上是要“纠偏”，要纠“讲法律”之“偏”。“讲政治”破坏司法的本质，违背自然正义的要求。

3.理论上未厘清司法的特殊性，在执政或领导方式上习惯于对司法机关和其他国家机关“一刀切”。十八届三中全会决定要“推进国家治理体系和治理能力现代化”，其中无疑也包含执政、司法方面的内容。在这方面，我们一定要看到，现代法治国家政党政治的以下特点：在普选的基础上，执政党可以尽量多地直接控制议会多数席位，可以直接掌控内阁或内阁主要职位，但不可以直接掌控司法机关，尤其不可以直接决定任何个案的审理结果；执政党对法院组成人员的影响，一般限于在出现缺额时，由本党在行政机关中担任首脑的人物向立法机关提出补缺人选，由后者批准，但只可推荐法官人选，不可使已经任职的法官去职，因而已经任职的法官的行为并不受推荐他的机关或人员左右。

我国现在这种由执政党直接、具体和自始至终控制法院组成人员任免，可全面具体影响案件审理过程和在必要时事实上决定审理结果的制度，同现代法治国家的执政党在司法领域的执政行为，是截然不同的。我国执政党对司法这样一种执政或领导方式，近乎完全抹去了司法机关、法官应有的中立形象，因此，案件审理和裁判往往难言公平、公正、正义，很难让当事人和社会各界心服。这种做法，往往被讥议为“司法裸奔”。

形成上述状况有深刻的理论根源。根源之一，是中共在取得国家领导地位或执政权后，仍然奉行革命年代那种为夺取政权服务的国家学说。按照那种学说，军队、警察、法庭都是“国家机器”的组成部分，他们行使的都是国家权力，法院与警察、军队一样，并无什么特殊性。这种理论的逻辑必然是：法院代表中国的国家、政府，在中与外、官与民之间发生争讼时，无所谓中立和居中裁判的问题，只能是“拉偏架”，只能是名为做裁判，实际上帮国家，帮政府。显然，按这种传统革命理论办事没法建设好今天的司法体制。

4.党的政法理念中缺乏制约因素，“一元化领导”意识长期主导党委与司法机关关系。在这种政法意识主导下，党的领导中的“党”被主要解说为地方党委，普遍倾向于认为党的领导就是地方党委领导，而地方党委必须领导法院检察院和公安部门协调一致的工作。这种观念造成了法院、检察院和公安部门一家亲的观念，因而处理相互关系重合作轻制约，有时甚至弃守法定的制约环节。现行党章规定：“党必须保证国家的立法、司法、行政机关，经济、文化组织和人民团体积极主动地、独立负责地、协调一致地工作。”这里没有提到制约，而且最终的落脚点是“协调一致地工作”。

事实上，只要让地方党委统一领导法院、检察院和公安三方，凡党委过问的案子（尤其是刑事案件），最终的处理结果肯定是三方协调一致的。宪法第135条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”党章的前述规定与宪法这一条的规定并不一致。宪法规定了相互制约，但党章没有，党章上说的“独立负责地工作”并不意味相互制约，更何况，党章的落脚点是“协调一致地工作”。

5.主张“始终坚持党对司法的绝对领导”，[7]认为党委应行使对司法机关所有重要事务的决定权，包括对大案要案和敏感案件处理结果的决定权。领导与绝对领导是不一样的，绝对领导就是说一不二，不容置疑，不容讨论，其内容显然包括对党委或其政法工作部门主导办理的案件的处理结果不容质疑、不容讨论。

把党对司法的领导强化为绝对领导是错误的，属于过头话，应该予以澄清。不论从哪种意义说，地方党委或党委的政法委都不能等同于党，而强调党的绝对领导，能进行具体操作的一般来说只能是地方党委或政法委，所以，其结果必然强化司法的人治倾向，损害司法机关独立行使审判权、检察权。

另外，党中央一直强调党的领导、人民当家作主和依法治国三种价值协调实现，而不是用其中一点否定其它两点。党的绝对领导的提法，逻辑上和实践上都势必既否定人民当家作主、轻忽人大，同时又必然破坏法律实施，让法律屈从于当权者的意志。

（二）党领导司法的方式中须理性反思的方面

在深入讨论这个问题之前，综合我国主流的国家学说、法律学说和政党理论，我们可以确立如下政法公理，作为评判相关因素短长的标尺：（1）法律（全党主张+全国人民意志之和）＞全党主张＞地方党委主张；（2）党中央或地方党委的主张＞同级党的有关工作部门的主张或党委领导人个人的主张。其中“＞”表示大于或高于。

基于以上政法公理可以看出，我国现在执政党领导司法的体制存在一些弊端，这些弊端都是弱化由法律体现的全党领导和过分强化地方党委或政法委的组织领导造成的。

1.在司法领域，党的领导中的“党”，事实上形成了被多头代表的格局，它们相互竞争，莫衷一是。“党”往往以如下面貌出现在司法过程中：（1）法律，它表现为全党主张和人民意志的统一，因而也体现党的领导与人民当家作主的统一，名义上地位最高；（2）代表党的主张的权威性文献，主要指党的全国代表大会、中共中央、中央政治局及其常委会正式发布的权威性文献，包括从党的全国代表大会到中常会通过的报告、党章、决定、决议、指示、意见、建议等等；它们单纯体现全党主张，名义上地位次高；（3）党的领导人的主张，指党的领导人的讲话、批示、指示；这些文字在不同程度上反映了党的有关机构的主张，但严格说不能等同于党的主张，地位低于权威性文献；（4）中央政法委、地方党委（或其政法委）及其书记的主张，包括文件、决定、意见、指示等等，这些只是处理日常工作的方式，在特定范围有意义，与党的主张是两回事，只能算党的工作部门、地方党委或他们的领导人的主张。

在司法实践中，普通民事、刑事案件，做到依法处理问题不大，但遇到大案、“敏感”案件、直接间接涉及党政机关利益或重要领导人家人的案件，情况就不一样了。这类案件，一案当前，依法律应该怎么处理是一回事，按党的有关组织或领导人意见怎么处理是另一回事。如果这类案件知名度透明度高，要求依法处理的呼声高，法律的规定就能管用，反之有关党组织或领导人的决定、批示、意见等等就可能压倒法律的规定。此种案件处理结果，往往取决于从不同角度或层面代表“党”的各个“头”后面的综合实力对比，例如所谓敏感刑事案件，情况就是如此，“都懂的”。别的不说，已公开半公开披露的由周永康批示的案子，就是实际例证。

2.党被多头代表且竞相影响案件办理结果的情形，实际上反映了全党主张与党内一部分人主张的相互对立，在党的现行领导体制下，对立的结果往往是与政法公理反其道而行之，即上下高低秩序颠倒。某案件所应适用的法律的规定与党委、党委政法委或他们的领导人相应的决定、指示、批示之间的不同，实质上反映了全党主张与党的局部组织或其中有特殊地位的党员个人的主张的冲突。在现行党组织与司法机关相互关系体制下，两者无冲突则已，若有冲突，体现全党主张的法律，通常会处于劣势，因为，在司法过程中，法律是由管辖案件的司法机关体现的，而司法机关和司法人员实际上受地方党委、党委政法委或党委书记领导。因为，法律条款是抽象的，党委、政法委、书记是具体的，不严格依法办事风险很小且较遥远，不按党委、政法委、书记的决定、批示等办事风险极大，且十分现实。

上述原因造成了我国法律生活出现大量违反政法公理的行为畅行无阻的情形。其典型表现是：特别重视党委、政法委或他们的书记发的文件、做的讲话、批示，相对轻视法律；党的机构或领导人的决定、批示、指示与法律的规定冲突时，基本都是按决定、指示、批示处理案件。所以，民间流行的说法是，“什么法（律）都不如领导看法”。这些都是不成文的制度，被称为“潜规则”，是法官、检察官每天必须面对的现实。

3.我国司法领域历来加强的党的领导，实际上主要不是政治领导而是组织领导，即党的地方组织或党的政法部门对司法过程的领导权，因而实际上获得加强的是地方党委、政法委甚至党委书记以自己的意志取代全党主张的能力。因此，其结果往往是，真正的党的领导即由法律体现的全党主张不仅没有得到加强，反而相应地被削弱。这就是往往党的领导叫得最响亮的地方，法律实施情况最糟糕，法制被破坏得最严重的根本原因。

由于往往把党的领导片面解说或理解为地方党委、政法委或书记的组织领导，整个中国各级司法机关上下左右，党的机构设置和功能覆盖，已经实现纵横到边，上下到底。党的组织领导的这种无缝覆盖，没有给司法机关和法官、检察官留下多少独立行使职权的空间。如果说司法机关、法官检察官办理非敏感案件、非重要案件和小案还有一些空间，那也完全取决于党组织的自律。既然完全取决于自律，那就是说，即使是一般性案件，地方党委、政法委、本机关党组，以及他们的领导人，只要觉得有必要插手就能插手，并能有效影响案件办理过程和结果。用政法公理来衡量，这实际上就是法律体现的全党主张，在司法实践中随时随地可以被党内个别组织或个别领导的意志取代和改变。

4.将党的个别组织的领导混同于党的领导，造成在敏感案件、大案、要案，往往都会出现借口加强和落实党的领导搞人治的情况。在这方面，似乎很少有人关注和指出一些基本常识：党的领导与某个地方党委、政法委或其书记的领导，是完全不同的概念，前者的主张与后者的主张性质有根本的区别；因此，真正实施体现全党领导的法律，有时就必须以不合法律规定之理由否定地方党委、政法委及其书记的主张或其所表达的意愿，而若过分强调地方党委、政法委或其书记的领导，则势必经常出现这些党的局部组织以自己的主张否定由法律所体现的全党主张的情况。

宪法法律与党的局部组织及其领导人意见的关系，实际上是中共全党主张和人民意志的统一体与党的局部组织或其领导人意志之间的关系。逻辑常识告诉我们，让党的局部组织或其领导人有权全盘操控地方司法，必然时常出现党的局部组织或其领导人意志压倒法律规定的情况。在司法过程中能以“党”的名义出现的任何组织或个人，其主张都不必然体现全党主张，甚至绝大多数情况下也不一定反映地方党委的主张。因为，政法委的“协调”决定也好，领导批示也好，通常都不是经过地方党委讨论决定的，仅仅是他们自己的主张。

退一步说，实行法治，依法治国，所要强调的是将党的主张与人民意志统一在一个文本中的法律的至上性，所以，即使某级党委及其书记的主张真是全党主张的反映，其地位也低于法律。

5.党的组织领导对全国司法机关实现纵横到边、上下到底的全覆盖，看起来是加强了党的领导，实际效果是基本搞废了司法机关及其本来应该有的居中裁判效能。以法院、法官为例，他们的存在，就是为了在发生争讼的双方之间居中进行裁判，但党的组织领导在法院实现无缝覆盖之后，这个功能基本就没了，法院虽然还是被称为法院、法官虽然还是被称为法官，但性质同行政部门、社会工作机构差不多了。从这个角度看，我国司法机关内部搞行政本位，不重裁判重调解等现象的出现，根源之一就在这里。

更值得注意的是，党的组织领导对法院的无缝覆盖使得法院在多数情况下实质上成了案件争议双方的当事人之一。因为，党以党组等形式融入人民代表机关立法，融入国家行政机关和其工作部门执法，党又以党组等形式融入法院等司法机关做裁判，决定具体案件处理结果，实际上是三位一体。这样一来，在除乡镇外的各级国家机构内部，都是由同一个党委领导政府党组、法院党组、检察院党组，某种程度还有公安部门党委。于是，行政机关，法院、法官与检察院、检察官，还有公安侦查人员，就都成了以同一个党委为“家长”的一家人。在行政诉讼案中，法院、法官与被告的行政机关也是一家人，他们背后主事的是同一个党委，只有行政相对人是外人；在刑事案件中，法院、法官与公诉案件侦办方和检控方是一家人，他们后面主事的也是同一个党委，只有被告及其辩护人等是外人。甚至在民商事案件中，如果争议双方分别是国企和非公企业，法院、法官也等于是在亲戚（国企）与外人之间做裁判，因为在党与国不分的体制下，领导法院，法官的党委与国企关系亲，与非公企业关系疏远，故这种裁判的公正性亦难免令人怀疑。

因此，党的组织领导对法院的无缝覆盖使得我国法院、法官审理和裁判案件的过程违反所有现代国家公认的一条自然正义法则：“不做以自己为当事人案件的法官（nemo judex in parte sua）。”这条法则不仅是任何司法裁判者都必须遵守的道德戒律，也是裁判公正最起码的程序保障。这在社会主义条件下也不可能有例外。事实上，我国诉讼法中的回避制度，可以说就是尊重这条戒律而设立的。与这条戒律相联系的另一个原则就是司法中立。其实，“不做以自己为当事人案件的法官”与“司法中立”，乃同一种要求的两种不同表述方式。

中共十八届三中全会《决定》关于“推进国家治理体系和治理能力现代化”的要求，在司法制度方面理所当然地包括落实这些反映国家治理体系和治理能力现代化的内容。

三、结论：党对司法的领导应有所为有所不为

在党的领导问题上，长期以来我们往往讲加强有余，讲改善不足，尤其在司法领域。中共十八大报告提出：“加快建设社会主义法治国家，发展社会主义政治文明。要更加注重改进党的领导方式和执政方式，保证党领导人民有效治理国家”。其中强调“要更加注重改进党的领导方式和执政方式”，可以说中共中央已经意识到相对于加强党的领导而言，改善党的领导过去是注重得不够的，并意欲有所弥补。

在建设法治国家的历史条件下改善党对司法的领导，首先要按法治标准理解和解说党的领导。按建设法治国家的要求，司法过程中只有法律能体现党的领导，党对司法过程的领导只能通过创制法律和实施法律的方式来体现。什么机构能代表党？党的全国代表大会、党中央、政治局、政治局常委会能代表党，但他们不大可能介入司法过程的具体环节。地方党委、各级政法委，都只是党的局部组织，他们的领导不能等同于党的领导，只是实现党的领导的多种路径之一，有时背离党的领导的要求在所难免。

党的领导只能以贯彻全党主张的方式实现，决不可能通过让党的局部组织或其领导者个人意志取代全党主张的方式实现。历史已经证明，即使按毛泽东的个人意志办都不一定能实现党的领导。

为什么说在法治条件下党对司法过程的领导只能通过创制和实施法律的方式来实现呢？道理很简单，按照宪法关于依法治国建设社会主义法治国家的要求，党对司法过程的领导必须与人民当家作主和依法治国相统一。

改善党对司法的领导，需要我们客观看待人民代表大会制度，得明白这种根本政治制度也有弱项，需要采取措施加强。这同制度自信不矛盾，制度自信不是固步自封，盲目优越自大。受人大制度横向配置国家权力的总体结构限制，我国法院和法官的宪法地位偏低，若不改革，将难以适应推进国家治理体系和治理能力现代化的要求。须知，在全球所有现代法治国家，法院的宪法地位在同级国家机构中都是最高的之一，属于第一序列，没有被摆在第二序列或更低序列的情况。我国法院、司法裁判严重缺乏权威，根本原因之一就是我国法院的地位，在宪法上处在第二序列，在法律上处在第三序列，在执政党的相应安排中，处在第五、第六序列。

承认人大制度有弱项，不是要否定这个根本政治制度，而是要采取必要制度化措施，对其有所弥补。但如何才能有效弥补呢？我以为，关键是执政党要重新认识司法和司法权，从根本上改善对司法过程的领导方式，做到有所为有所不为。在这方面，我进一步表达如下意见。

（一）建议回归理性，尊重常识，让理论与现代法治观念接轨，确认司法中立的正当性和必要性。司法中立首先是法院、法官政治中立。司法与政治密切相关，很难截然分开，但应该努力分开。正是因为这个道理，人们在历史上才提出和推动司法中立或司法非政治化的理念和制度安排。我国确立司法中立观念正当性最直接的意义，在于有助于让功能异化得很严重的法院、法官向真正的法院、法官效能回归。

没有中立的司法，十八届三中全会《决定》确定的司法体制改革目标不可能实现。建设公正高效权威的社会主义司法制度，实现公平正义，确保依法独立公正行使审判权检察权，都只能以司法中立，尤其是法院、法官政治中立为前提。法院、法官没有中立就谈不上司法公正、公平和正义，而没有司法公正就不会有司法的权威和高效。

我国法院、法官以中立形象出现可以有效弥补法院宪法地位偏低的缺憾，提升其权威性。关于提升法院、法官权威的路径，迄今为止法学界有两种议论，一是主张提升法院院长等法官在党内的地位，比如说设置一个常委的席位。另一种意见主张的路径是法院、法官政治中立或司法非政治化。考虑到法院的审判机关性质、办案合议制的要求，以及所有现代法治国家的经验，看来只有推进司法政治中立这个途径是可行的。用提高法院院长等法官党内地位的办法，很可能不仅不能解决现有的弊端，还会滋生更难解决的新弊端。

只有推进司法中立，中国才能实现国家治理体系和治理能力现代化。道理很简单，现代国家愈来愈多的问题需要由法院、法官用居中裁判方法来解决，而司法不中立，等于国家无真正的司法、无真正的法官。

还要看到，如果没有司法中立，执政党很多正当、正义的行为难以获得正当、正义的外观。远的不说，就说中国当前由执政党领导的如火如荼的反腐败斗争，如此正当，如此具有正义性，但却被国内外很多人看成选择性办案、权力斗争、派系斗争、政治清洗。我们百口难辩，因为我国确实没有中立的司法体系，甚至一直以来还直接要求司法“讲政治”，这实际上就是要求办案首先适应政治需要。

（二）确认司法中立的正当性，党的政治领导思想领导仍大有可为，且在总体上更有利于党领导人民有效管理国家事务。司法领域的政治领导，主要指把党关于改革司法体制的主张转化为国家意志，具体转化形式包括修改宪法、解释宪法、创制法律和解释法律。这里的思想领导，包括总结、肯定和向广大党员和全社会传播现代法治理念。对司法中立必要性和重要性的解说和传播，在新的历史条件下应该是党的思想领导的重要内容。

如果司法中立的理念能够正当化，其要点应该写进国家或执政党的权威性文献，包括党章、党的全国代表大会报告、中共中央全会决定等等。在条件成熟的时候，也应该通过立法来推进或予以保障。这是很有意义的做法，就目前而言，即使仅仅把这个认识写进中共中央发布的文件，那也相当于向世人展示了我国司法体制建设全新的远景规划。与此相联系，相应地会产生很多新的、需要研究的问题，同时也意味着为党的政治领导和思想领导开辟了新领域。

另外，司法中立有利于排除党的局部组织和地位特殊的党员个人对法律实施的干扰，从消极的方面有助于全党主张与人民当家作主和依法治国的协调实现。

（三）党对司法的组织领导，从此似乎更多地应该从改善的方面来考虑，做到有所不为。在对司法的组织领导方面，长期以来实际上差不多可以说只有加强，没有改善，只有张，没有驰，只有收，没有放，以至于党对司法的组织领导现在已经找不到有待加强的空间了。因为，在这个领域，历来加强党的领导，都是顺着纵横到边，上下到底的组织领导思路展开的。现在若再谈论加强，那就只能在合议庭建临时党小组或在办理案件时把法官检察官甚至律师混合在一起组建临时党小组。这显然是不太合适的。我国司法领域今天实际上已形成了邓小平批评的那种“不适当地、不加分析地把一切权力集中于党委”[8]的局面。

为保证领导人民有效治理国家，同时也是为从总体上改善领导质量，党对司法的组织领导很可能需要大幅度收缩。

（四）党在司法领域加强政治领导、思想领导的同时，似乎应该收缩组织领导的范围，推动建设政治中立的司法体系。下面笔者就改善党对司法的领导提几点建议。建议涉及的范围限于司法性质的机构，不涉及其他国家机关和部门。同时按有利于落实前述政法公理的需要，笔者主张区别对待犯罪调查、审查起诉和法院审判等办案环节的具体情况，在制度安排上重点保障审判中立。

1.法官检察官原来是党员的，任职后可保留党籍，但应该冻结组织活动，终止与党的组织联系；原来不是党员名的，在任法官检察官期间有义务不加入任何政治组织。这是推进司法政治中立的基础性制度保障。在实行这一改革的过程中，中共推荐法院、检察院组成人员的现行政治领导方式基本保持不变，但只在出现缺额时推荐，在使他们去职方面不再发挥作用，罢免或职务变动均依据经过必要修改的法律的规定进行。

2.各级法院、检察院不再设立党组，内部也不再设立机关党委或业务部门党支部等政党组织，终结各级党委及其政法委与法院、检察院之间事实上的领导与被领导关系。原来党组的必要功能可由审委会、检委会承担。

3.公安部门党的组织制度可以不变，但应该从立法层面对他们提出办案严守政治中立的要求，并将政治中立确定为警察的职业义务。在现有体制下，公安部门享有治安管理与犯罪调查两方面的职权，其中犯罪调查是刑事司法的启动环节，属司法体制改革必须考虑的内容。不要求公安部门实行非政党化之原因有二，一是考虑到这样做改革阻止会小一点，二是侦查后面还有检察院批捕、审查起诉和法院审理、裁判等后续环节可把关，而且，一审完了后还可以有二审。

笔者相信，如果能够从以上诸点入手改善党对司法过程的领导，党对国家法律事务的管理从总体上看会比现在更加有效。

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