银行适当性义务与投资者的注意义务

     【案情回放】

      2015年5月28日，身为某投资公司财务总监的刘某到银行长沙市某支行欲申购理财产品，因当时资金不足未能申购成功，遂将自己的银行卡和身份证交给该银行个人信贷部经理牛某某，牛某某系刘某的同学。次日，刘某将银行卡密码告知牛某某，牛某某代刘某在两份申请书上签名，并成功申购1000万元理财产品。5月30日，牛某某将银行卡和身份证交还给刘某。

      案涉理财产品系非保本型理财产品，每周一可赎回。同年9月14日，刘某将涉案理财产品赎回，产生亏损380余万元。刘某诉至法院要求银行赔偿其损失。

      区人民法院经审理，判决驳回了刘某的诉讼请求。刘某不服，上诉至市中级人民法院。

      市中级人民法院经审理认为，银行在向刘某推介、销售理财产品时并未尽到充分合理明确的风险提示义务，并人为地缩减了理财产品的购买流程，存在一定过错，应当承担与其过错相适应的损失。刘某具有既往投资经验，具备一定的专业投资技能，对投资风险防范与控制不当而造成损失，应当承担主要部分。武汉市中级人民法院二审改判刘某自行承担85%的损失，银行承担15%的损失。

      【不同观点】

      本案的争议焦点是：在委托理财案件的审理中，商业银行的适当性义务以及投资者的审慎注意义务如何准确界定，两者风险如何分摊？

      第一种观点认为，刘某知晓涉案理财产品的风险，银行也尽到了风险提示义务，因此，银行无需承担赔偿责任。理由如下：首先，牛某某代刘某购买委托理财产品的行为纯属个人代理行为，并非职务行为。其次，银行合规销售，涉案理财产品申购是刘某真实意思表示，刘某的损失与银行无关。银行在刘某申购理财产品前已对其做风险评估，刘某已通过销售人员知晓理财产品属性，销售人员也对刘某进行了风险提示，并且柜台工作人员受理代办业务时已致电刘某核实有关情况。最后，刘某知晓涉案理财产品为高风险产品，刘某的损失是由其行使投资决策权所造成的，应当自行承担投资决策风险与投资损失。刘某起诉名为“维权”，实为转嫁投资风险与责任。综上，法院应当驳回刘某的诉讼请求。

      第二种观点认为，银行未尽到任何的风险告知说明义务，并且存在违规销售的行为，因此，银行应当承担全部损失。事实与理由：1.银行在销售理财产品过程中明显违反商业银行及自身的相关规定。2.银行在为刘某申购完理财产品之前及之后均没有告知刘某本人申购的是何种类型的理财产品和产品内容，未尽到基本的告知义务。故法院应当支持刘某的全部诉讼请求。

      第三种观点认为，银行未向投资者诚信地披露理财资金的详细运用情况以及投资组合与风险收益变化情况，亦未尽到充分合理明确的风险提示义务，存在一定过错。而刘某作为具有既往投资经验，具备一定的专业投资技能的投资者，对因投资风险的防范与控制不当所造成的损失应当承担主要责任。

     【律师评析】

      银行履行适当性义务亦不免除投资者之注意义务

       1.商业银行的适当性义务

      适当性义务是指包括商业银行在内的金融机构在向投资者推介、销售理财产品时，应根据投资者的交易知识、交易经验、交易目的、经济状况、风险偏好、风险认知及风险承受能力，在尽到充分明确的销售说明义务、特别风险提示义务、临时告知及时提醒义务的前提下，为投资者提供符合其投资目的与风险偏好的产品。理财产品具有高度的专业性、技术性与复杂性，商业银行关于理财产品的推介对于投资者是否选择购买、购买何种类型产品起着至关重要的作用。为预防或避免银行利用独享信息资源之优势，通过销售理财产品的方式，以追求分散自身风险之目的，向投资者推介不符合其交易目的或者超过其风险承受能力的理财产品，似有必要对银行课以适当性义务，确保投资者在充分了解理财产品风险的基础上作出自主决定，从而真正实现契约正义。商业银行的适当性义务是法定义务，是民法自愿原则、公平原则、诚实信用原则的内在要求与应有之义，它源于合同法、证券法、信托法、《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《商业银行理财产品销售管理办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》等法律、部门规范性文件的相关规定。银行不得以任何方式减轻或者免除自己的法定义务。适当性义务的内涵十分丰富，但主要包括以下两个方面：（1）告知说明义务。银行应当告知金融消费者的内容通常包括：理财产品的风险与收益，产品募集资金的投资方向、投资方式、投资品种、投资比例，银行对投资情况的评估和分析等方面。告知说明义务是银行适当性义务的核心内容，是投资者真正了解产品投资风险与收益的关键。银行不仅应在销售理财产品时尽到相关信息的告知说明义务，而且还应注重整个理财投资过程中动态的风险提示责任，从而使得投资者全面快捷地获取相关资讯，作出合理选择与判断，及时达到止损的效果。人民法院应当根据产品的风险和投资者的实际状况，综合一般人能够理解的客观标准和投资者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。（2）风险评估义务。风险评估义务包括银行对产品属性的评估、投资者属性的评估以及产品与投资者属性匹配的评估。银行应积极主动引导投资者购买适合其风险承受能力的理财产品，若在未对投资者进行风险评估，未充分了解客户的投资目的与风险偏好的情况下，直接向客户推介产品，应当认定银行未尽到适当性义务，存在一定的过错。当然，投资者类型的不同，银行所承担的适当性义务的范围、内容、程度上也存在一定的差异性。银行对于普通投资者的适当性义务较之于专业投资者范围更广、内容更多、程度更重。

       2.投资者的审慎注意义务

      商法强加于商人以谨慎责任，敦促商人更加认真负责地履行自己的行为，更加注重对商业风险的评估与防范。作为购买理财产品的客户，所从事的是投资行为，以投资盈利为目的，其行为构成商行为，而非一般个人所从事的消费行为，因而，应当具备较一般民事行为中民事主体更高的审慎注意义务，不能基于重大误解与显失公平随意解除合同，应尽可能结合自身的财务状况和理财需要，对理财产品的特点进行深入了解，充分了解理财产品中的各种风险与收益，并采取合理的资产投资组合，注意所购买理财产品的风险，慎重进行投资。诚然，不同类型的投资者审慎注意义务的程度也存有不同。专业投资者因往往具有既往投资经验及较强的风险防范与承受能力，较之于普通投资者应具备程度更重、更严格的审慎注意义务。

       3.银行与投资者举证责任之分配

       举证责任之合理分配既关乎到两造当事人的切身利益，也是人民法院正确行使审判权、实现公平正义的关键。为维系商业银行与投资者之间利益平衡，真正实现契约自由与契约正义，人民法院在审理委托理财案件过程中，应当在坚持保护营利、效率优先、契约自由、诚实信用等商事审判理念的前提下，注重依法合理地分配银行与投资者的举证责任，进而言之，投资者应当对其主张的购买理财产品或接受服务的基本事实承担举证责任，而作为销售机构的银行则应对其是否履行了了解客户、风险提示、风险评估、适合性原则、告知说明和相关文件交付等适当性义务等案件事实承担举证责任。关于银行是否履行适当性义务的判断标准，人民法院应当结合银行内部的审核流程、相关法律文件、视频资料以及投资者提供的其它证据予以综合衡量。若银行能够提供充分证据证实投资者存有既往投资经验、受教育程度较高、具有与投资相关的专业技能，适当性义务的违反对于投资者的自主投资行为影响甚微，人民法院可以结合具体案情裁判投资者自行负担主要投资风险，酌情减轻银行的赔偿责任。

       就本案而言，银行作为涉案理财产品代理销售机构在向投资者推介、销售理财产品时应当依法遵守诚实信用原则，忠实于客户的合法利益，谨慎地提供投资建议，在销售理财产品时理应向投资者诚信地披露理财资金的详细运用情况以及投资组合与风险收益变化情况，而且必须对投资风险予以充分和明确的提示。但是，银行在向刘某推介、销售产品时并未尽到充分合理明确的风险提示义务，而且在刘某的委托代理人牛某某代签申请书时，银行柜台工作人员缩减了理财产品购买流程，也未对牛某某进行充分、明确的风险提示，银行亦未能提供充分的证据证明其履行了合理、明确的风险提示义务，存在一定过错，应当承担与其过错相适应的损失。刘某作为投资公司的财务总监，具有既往投资经验，具备一定的专业投资技能，理应对自己的投资理财行为及投资风险具有合理的预判与防范能力，而让牛某某代购理财产品，本人既未仔细阅读风险提示也未就本次涉案投资活动接受风险评估，且在明知涉案理财产品每周一可以赎回的情况下而在长达三个半月的时间内未及时进行回赎，刘某对因投资风险的防范与控制不当所造成的损失应当承担主要部分。

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  律师  

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