《劳动与法》讲座（一）谈劳动合同法试用期

 

《劳动与法》讲座（一）谈劳动合同法试用期

近年来，劳动争议案件逐步上升，本期《劳动与法》专题讲座就试用期问题做个深度剖析，主讲人北京市隆昌律师事务所龚俊峰先生。

今天，我们主要讲述试用期的时间、试用期的工资、试用期的解聘、试用期的保险、试用期的经济补偿和试用期的双倍工资。

一、 如何约定试用期？

“试用期”是伴随着劳动法的出台而出现的。她是指包括在劳动合同期限内，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否符合自己要求进行了解的期限。

试用期的约定分三种类型

（1）用人单位与劳动者约定的劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；

（2）约定劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；

（3）三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

那么是否可以约定两次试用期呢，或者不约定试用期又或者不能约定试用期情形？在法律上能否支持？2008年新的《劳动合同法》明确规定了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期”

　　还有一个问题，值得思考？我们能否把试用期排除在劳动合同之外呢？对于这个问题的回答是否定的对此《劳动合同法》明确规定了“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”

二、 关于试用期工资问题

试用期工资只要不低于法律的规定，都是合法有效的。依据《劳动合同法》的规定“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”《劳动合同法实施条例》第十五条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”对于本条的规定可以理解为（1）试用期的工资不低于本单位相同岗位的最低档工资的80%，（2）劳动合同约定工资的80%。但限制条件为：不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

三、 试用期的解聘问题

试用期内，双方都可以解除劳动合同，那么员工如何解除合同呢？根据《劳动合同法》的规定：劳动者在试用期内解除劳动合同分为三种情况：

（一）预告解除即劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

（二）及时解除。根据《劳动合同法》第三十八条  用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

　　（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

　　（2）未及时足额支付劳动报酬的；

　　（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

　　（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

　　（5）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

　　（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

（三）立即解除：用人单位存在以下情况，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位：

（1）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，

（2）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。

那么用人单位在试用期内，怎样解除劳动合同呢？更是很多企事业单位更为关注的问题，下面我们来介绍一下：

（一）   劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。

（二）   在试用期内劳动者存在如下问题，用人单位可解除劳动合同：

（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；

　　（2）严重违反用人单位的规章制度的；

　　（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

　　（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

　　（5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

　　（6）被依法追究刑事责任的。

（三）在试用期内存在有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

　　（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

　　（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

为了最大程度的保护劳动者的劳动就业权，保护弱势群体，《劳动合同法》明确规定除了上述规定之外，用人单位不得解除劳动合同。同时，还规定了“用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”

四、 试用期的保险

关于试用期社会保险的问题，是毋容置疑的，根据《劳动法》第七十条规定国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。第七十二条　社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。该条款明确说明了用人单位和劳动者都必须依法参加社会保险并缴纳社保保险费，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。《劳动合同法》第十条规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。也就意味着劳动者入职时用人单位就应该给劳动者缴纳社会保险。

五、 试用期的经济补偿

试用期离职，能否拿到经济补偿呢？本人认为只要符合法律规定的情形都可以拿到经济补偿。

依据《劳动合同法》规定存在如下情况，劳动可以享受经济补偿金：

（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

　　（2）未及时足额支付劳动报酬的；

　　（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

　　（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（5）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（6）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，

（7）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。

（8）用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同

（9）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

　　（10）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

　　（11）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

（12）依照企业破产法规定进行重整的；

　　（13）生产经营发生严重困难的；

　　（14）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

　　（15）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

（16）劳动合同期满的；

（17）用人单位被依法宣告破产的；

　　（18）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（19）法律、行政法规规定的其他情形。

我们确定了在何种情况下应当支付经济补偿金的补偿，那么支付的标准法律是否有规定呢？答案是肯定的，让我们来看看《劳动合同法》第四十七条的规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。对于本条的理解可以分为如下：（1）工作1年可以享受一个月的；（2）满六个月的，同样需要支付一个月的；（3）不满六个月的，按照半个月支付工资的经济补偿；（4）对于高收入群体（劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的），按照3倍经济补偿金支付，但最多不超过十二年。工资支付标准是按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资计算。

六、试用期的双倍工资

用人单位应当与劳动者签订劳动合同，然而，有很多企业为了规避风险，控制用工成本，不惜置法律于不顾。依据《劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。本条明确规定了用人单位应当与劳动者订立劳动合同的期限。

依据《劳动合同法实施条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

　　前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

《劳动合同法》第82条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。