房屋预告抵押登记不能取得抵押权

裁判摘要

一、开发商为套取银行资金，与自然人串通签订虚假的预售商品房买卖合同，以该自然人的名义与银行签订商品房抵押贷款合同而获得银行贷款，当商品房买卖合同被依法确认无效后，开发商与该自然人应对银行的贷款共同承担连带清偿责任。

二、预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人（购房人）对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。

原告：中国光大银行股份有限公司上海青浦支行。

负责人：管银熙，该支行行长。

被告：上海东鹤房地产有限公司。

法定代表人：童彬彬，该公司董事长。

被告：陈思绮。

原告中国光大银行股份有限公司上海青浦支行（以下简称光大银行）因与被告上海东鹤房地产有限公司（以下简称东鹤公司）、被告陈思绮发生保证合同纠纷，向上海市青浦区人民法院提起诉讼。

原告光大银行诉称：2007年8月29日，其与两被告签订《个人贷款合同（抵押、保证）》1份，约定：被告陈思绮向其借款人民币37万元（以下币种均为人民币），用于购买坐落于上海市青浦区鹤如路185弄20号102室房屋，被告东鹤公司承担连带责任。合同签订后，原告按约发放贷款。因两被告之间的房屋买卖行为已被法院生效判决确认无效，故请求判令被告陈思绮偿付自2011年3月20日起至2011年6月20日的利息7843.86元以及自2011年6月21日起至实际清偿之日止的利息（利率按合同约定计算）；被告东鹤公司连带清偿借款本金354852.26元，偿付合同期内利息和逾期利息7843.86元（暂计至2011年6月20日）及自2011年6月21日起至实际清偿之日止的利息（利率按合同约定计算）；两被告偿付原告律师代理费15000元；原告在抵押物处分时享有优先受偿权，不足部分由两被告连带清偿。

被告陈思绮未作答辩。

被告东鹤公司辩称：法院生效判决已经明确其与被告陈思绮签订的《商品房预售合同》无效，故系争《个人贷款合同（抵押、保证）》也无效，东鹤公司不应承担保证责任；且东鹤公司已经向陈思绮返还房款，无需再向光大银行还款。故请求驳回光大银行对其的全部诉讼请求。

上海市青浦区人民法院一审查明：

1．2007年8月29日，原告光大银行与被告陈思绮、东鹤公司签订《个人贷款合同（抵押、保证）》1份，约定陈思绮向光大银行借款37万元，用于购房。陈思绮以坐落于上海市青浦区鹤如路185弄20号102房屋作为抵押物提供担保，担保范围包括利息、律师费等；贷款期限自2007年9月12日至2037年9月12日，还款方式采用等额还本付息法。东鹤公司作为保证人在合同上盖章。合同签订后，光大银行和陈思绮于2007年9月12日办理抵押物登记手续，光大银行于同日发放贷款。

2．2010年12月28日，上海市青浦区人民法院受理陈思绮诉东鹤公司商品房预售合同纠纷案。审理中，光大银行作为第三人参加诉讼。上海市青浦区人民法院在审理该案中认为，陈思绮和东鹤公司通过签订商品房预售合同的合法形式，掩盖了东鹤公司获得银行贷款的非法目的，该行为损害了他人的利益，故合同无效。因商品房预售合同被确认无效，贷款合同的目的已无法实现，故该贷款合同应一并予以解除。据此上海市青浦区人民法院作出（2011）青民三（民）初字第79号民事判决，判决合同无效；陈思绮归还光大银行借款本金355672.35元及截至2011年3月29日的利息。陈思绮不服该判决提起上诉，上海市第二中级人民法院作出（2011）沪二中民二(民)终字第1370号民事判决，驳回上诉，维持原判。之后，光大银行收到归还的贷款820.09元。

3．光大银行为本案一审支出的律师费用为5000元。

上海市青浦区人民法院一审认为：

原告光大银行与被告东鹤公司、陈思绮签订的《个人贷款合同（抵押、保证）》是当事人在平等、自愿的基础上缔结的，是其真实意思表示，合法有效。由于贷款合同被判令解除后，陈思绮未履行生效判决规定的还款义务，根据合同约定，光大银行有权行使抵押权。东鹤公司作为保证人也应承担相应的保证责任。光大银行为本案支付的律师代理费为5000元，根据合同约定，此款应由陈思绮偿付，东鹤公司承担保证责任。对光大银行主张的其他律师代理费，因非本案支出的费用，故不予支持。由于光大银行的债权既有保证又有物的担保，故东鹤公司对物的担保以外的债权承担保证责任。鉴于借款合同的有效性已在前述作了认定，故保证合同有效，东鹤公司仍应承担保证责任。陈思绮经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃了自己的抗辩权利。

综上，上海市青浦区人民法院于2012年5月30日作出判决：

一、陈思绮应于判决生效之日起十日内偿付光大银行律师代理费5000元；

二、如陈思绮未履行（2011）青民三（民）初字第79号民事判决确定的归还借款本金354852.26元（2011年6月21日后的利息按合同规定计算）以及本判决第一条确定的律师费5000元，光大银行可以与抵押人陈思绮协议，以坐落于上海市青浦区鹤如路185弄20号102室房屋折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人陈思绮所有，不足部分由陈思绮清偿；

三、在陈思绮提供的抵押物不足以清偿全部债务时，由东鹤公司对不足部分债务承担连带清偿责任。东鹤公司承担保证责任后，有权向陈思绮追偿。

光大银行、东鹤公司均不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。

上诉人光大银行上诉称：1.根据贷款合同约定，债权人为实现债权所支出的律师费应由债务人承担，保证人承担担保责任。2．光大银行有权向被上诉人陈思绮及东鹤公司主张因逾期还款导致的自2011年3月20日起至2011年6月20日的利息7843.86元。3．东鹤公司是贷款的实际使用人，与陈思绮构成共同侵权，应与陈思绮共同向光大银行承担连带清偿责任，不应适用“先物的担保，后人的担保”的原则。请求二审法院撤销原判第一、二、三项，改判支持其一审的诉讼请求，上诉费用由陈思绮与东鹤公司承担。

上诉人东鹤公司上诉称：1．上诉人光大银行与被上诉人陈思绮的贷款合同已解除，东鹤公司不应承担保证责任，且光大银行并非善意，其抵押权不应受到保护。2．生效判决认定房屋预售合同无效，系争房屋归东鹤公司所有。3．光大银行支付的律师费不应由其承担。请求二审法院：1．撤销原审判决，依法改判或发回重审，驳回光大银行对其的诉讼请求；2．由光大银行与陈思绮承担本案上诉费用。

被上诉人陈思绮辩称：1．上诉人光大银行要求其还款是合理的，且认可光大银行主张的利息，但其无力还款。2．律师费不是合理支出，不应由其承担。3．系争房屋是其购买的，抵押权行使后超出债权部分应归其所有。请求驳回上诉人东鹤公司的上诉。

上海市第二中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

另查明：

1．上诉人光大银行和被上诉人陈思绮于2007年9月12日办理预告登记(预购商品房抵押)。一审对此表述欠妥，应予纠正。

2．上诉人东鹤公司自愿为被上诉人陈思绮在贷款合同项下所产生的全部债务向上诉人光大银行提供阶段性连带责任保证，如陈思绮未按合同约定履行还款义务，东鹤公司保证向光大银行履行还款义务，保证期间从合同签署之日起至抵押人就抵押物有效设定抵押，且相关抵押物权利证明及设定抵押的相关文件交付贷款人正式执管之日止；

3．上诉人光大银行参加被上诉人陈思绮与上诉人东鹤公司商品房预售合同纠纷案一、二审诉讼，为此支出律师费10000元，参加本案诉讼，支出律师费5000元；

4．截至2011年6月20日，被上诉人陈思绮欠付的期内利息及逾期利息计7843.86元，其中，自2011年3月30日起至2011年6月20日止，陈思绮欠付的期内利息及逾期利息计5263.01元。

本案二审的争议焦点是：一、上诉人光大银行对涉案房产能否行使抵押权；二、上诉人东鹤公司在本案中是否承担法律责任；三、光大银行主张的利息、逾期利息及律师费是否应予支持。

上海市第二中级人民法院二审认为：

一、关于第一个争议焦点：上诉人光大银行对涉案房产能否行使抵押权

二审法院认为，系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，一审判决对光大银行有权行使抵押权的认定有误，应予纠正。

二、关于第二个争议焦点：上诉人东鹤公司在本案中是否承担法律责任

二审法院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条的规定，东鹤公司提供阶段性连带保证的主合同为系争贷款合同，现主合同虽被解除，在东鹤公司与光大银行未在保证合同中另有约定的情况下，保证人东鹤公司仍应对债务人的相关民事责任承担连带清偿的保证责任。而所谓阶段性连带保证，其本意就是让房产开发商为借款人在该阶段内（贷款合同签署之日起至抵押有效设定，相关权利证明文件交付银行执管之日止）向银行履行还款义务提供保证，亦为银行获得安全的房屋抵押担保的等待过程提供保证。一旦房屋抵押设定成功，该阶段性保证的任务完成，即阶段性保证期限届满之时即是银行获得借款人的房屋抵押担保之时。本案抵押预告登记在未变更为抵押权设立登记之前，根据物权法定原则，上诉人光大银行就抵押房屋处分并优先受偿的权利在行使要件上有所欠缺，即上诉人东鹤公司提供的阶段性连带保证的期限届满条件未成就。且该期限届满条件的未成就并非光大银行造成，而是东鹤公司与被上诉人陈思绮恶意串通，以商品房买卖为名，行东鹤公司融资之实，损害了光大银行的利益，危及银行贷款安全，陈思绮与东鹤公司具有明显过错。因此，东鹤公司应对陈思绮因贷款合同所产生的所有债务承担连带清偿责任。至于东鹤公司承担连带清偿责任之后与陈思绮之间的权利义务关系，双方可能另行存在约定，东鹤公司可与陈思绮另行解决，本案中不予处理追偿权问题。

三、关于第三个争议焦点：上诉人光大银行主张的利息、逾期利息及律师费是否应予支持

二审法院认为，上诉人光大银行在本案中对被上诉人陈思绮的利息主张与另案生效判决存在部分期间的重叠，故本案对光大银行向陈思绮主张的利息中，计算重复部分不予支持，本案中陈思绮应付的利息应自2011年3月30日起算。对于光大银行主张的律师费，其作为第三人申请参加另案诉讼的审理，由此产生的律师费不能在本案中予以主张。至于光大银行主张因本案保证合同诉讼所产生的律师费，一审法院已阐明了支持的理由，并无不当。

综上所述，一审判决确有错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项、第一百五十八条的规定，上海市第二中级人民法院于2012年10月26日作出判决：

一、维持上海市青浦区人民法院（2012）青民二（商）初字第457号民事判决第一项；

二、撤销上海市青浦区人民法院（2012）青民二（商）初字第457号民事判决第二项、第三项；

三、被上诉人陈思绮应于本判决生效之日起十日内支付上诉人中国光大银行股份有限公司上海青浦支行自2011年3月30日起至2011年6月20日止的期内利息及逾期利息计人民币5263.01元以及自2011年6月21日起至实际清偿完毕日止的逾期利息（以本金人民币354852.26元为基数，按照合同约定的贷款执行利率基础上上浮30％计收）；

四、上诉人上海东鹤房地产有限公司应连带清偿被上诉人陈思绮借款本金人民币354852.26元，截至2011年6月20日止的期内利息及逾期利息计人民币7843.86元以及自2011年6月21日起至实际清偿完毕日止的逾期利息（以本金人民币354852.26元为基数，按照合同约定的贷款执行利率基础上上浮30％计收）；

五、上诉人上海东鹤房地产有限公司对本判决第一项陈思绮的给付义务承担连带清偿责任；

六、驳回上诉人中国光大银行股份有限公司上海青浦支行其他诉讼请求；

七、驳回上诉人上海东鹤房地产有限公司的上诉请求。

本判决为终审判决。

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