对赌协议是否有效

公司与外部投资者之间的对赌协议经常见之于报端，如俏江南对赌协议、蒙牛对赌协议等，但对赌协议不一定具有法律效力，有可能因为违反《公司法》等法律规范而无效。最高院在“对赌协议第一案”的终审判决中表明了以下观点：如果对赌协议是公司股东或者管理层与外部投资者签订的，系当事人真实意思表示，应属有效；但如果对赌协议是公司与外部投资者签订的，实际上是大股东或者高管代公司签订的，可能因损害小股东利益、债权人利益从而触犯《公司法》第二十条导致无效。

 “对赌协议第一案”的基本案情是：2007年10月，海富投资与世恒公司、香港迪亚有限公司签订《增资协议书》，约定了对赌条款，即“海富投资现金出资2000万元投资甘肃世恒，占甘肃世恒增资后注册资本的3.85%”；如果2008年，甘肃世恒净利润低于3000万元人民币，海富投资有权要求甘肃世恒予以补偿，如果甘肃世恒未履行补偿，海富投资有权要求香港迪亚(甘肃世恒法定代表人兼总经理陆波，同时也是香港迪亚的总经理)履行补偿义务。2008年，甘肃世恒的工商年检报告显示，该公司2008年净利润仅为26858.13元。根据“对赌协议条款”的约定,经计算世恒公司需补偿海富投资1998万元。双方协商无果，海富投资将甘肃世恒告上了法庭。

 由此可见，该案实际上有两个对赌协议，第一个是公司与外部投资人之间的，第二个是公司股东与外部投资人之间的。法院的判决可谓一波三折。一审法院认为对赌协议损害公司利益和债权人利益，两份对赌协议都无效；二审法院认为对赌协议只规定投资人收益而未规定风险，因此名为投资，实为借贷，应由公司向投资人返还本金及利息；最高院则认为公司与外部投资人之间的对赌协议脱离公司经营实际状况，损害了公司及债权人利益，违反《公司法》第二十条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”而无效，但公司股东与外部投资人之间的对赌协议只涉及股东与外部投资人，不会损害公司利益和债权人利益，因此是有效的。

 最高院的判决看似折衷，实际上等于是原则上认可了对赌协议的效力。因为今后的对赌协议完全可以设置为公司股东与外部投资人之间的，从而可以轻易绕过雷区；分类讨论的思维有利于实务操作的规范，在理论上也是说得过去的，因为公司与外部投资者人之间的对赌协议是大股东与外部投资人签订的，主要是满足大股东的融资需求和外部投资人的投资需求，收益由大股东和外部投资人享有，风险却由公司承担，中小股东和债权人可能尚不知道对赌协议的存在，就已经利益受损了，否认该类合同的效力，有利于保障中小股东和债权人利益，维护交易秩序的公平公正；公司股东与外部投资人的对赌协议，调整的是股东与投资人之间的利益关系，与公司无关，因此没有道理否定其效力。

 但每个对赌协议都是独特的，也不能说公司与外部投资者之间的对赌协议一概无效。最高院在“对赌协议第一案”中之所以认定对赌协议无效，也是基于该份对赌协议“脱离公司经营实际状况，损害了公司及债权人利益”，换言之，如果公司与外部投资者之间的对赌协议能做到双方利益平衡，而不是公司在急于融资的情况下盲目地答应投资人的苛刻要求，就仍然可能是有效的。最高院的该份判决是针对该案而做出的，不具有普遍性。

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