吴光荣法官：违反《城市房地产管理法》第38条的法律后果

一、问题的提出及其背景

我国《城市房地产管理法》第38条规定：“下列房地产不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”由于该条采用了“不得”的表述，因此，在司法实践中，不少法官据此认定该条为“法律、行政法规的强制性规定”，进而认为只要当事人所订合同存在该条所列的情形，即应根据《合同法》第52条第（五）项认定合同无效。

问题是，是不是法律采取了“不得”的表述，就应将该条理解为“法律、行政法规的强制性规定”呢？笔者认为，如果将上述条文理解为“法律、行政法规的强制性规定”并进而依据《合同法》第52条第（五）项认定凡是存在这些条文所列情形的房地产转让合同均无效，将会导致两个难以接受的结果：

其一，可能架空其他法律。例如，根据《物权法》的规定，“共有房地产，未经其他共有人书面同意”既有可能是有权处分，也有可能是无权处分。即使是无权处分，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第3条的规定，也应认定当事人所订立的房地产转让合同不因出卖人无处分权而无效。但是，如果根据《城市房地产管理法》第38条第四项的规定并结合《合同法》第52条第（五）项认定当事人所订立的房地产转让合同无效，就会导致《物权法》以及《买卖合同司法解释》的相关规定被完全架空。真可谓是“辛辛苦苦几十年，一夜回到解放前”！

其二，可能带来荒谬结果。例如，《城市房地产管理法》第38条规定“权属有争议的”的房地产不得转让。显然，如果只要存在权属争议，当事人就可以起诉请求确认所订立的房地产转让合同或者抵押合同无效，很可能会引起大量不诚信的行为甚至虚假诉讼，且法院无从查实，进而带来许多荒谬的结果。例如原告与被告订立了房屋买卖合同并办理了过户手续，事后又以存在权属争议为由起诉，请求法院认定房屋买卖合同无效，理由是该房屋系原告与第三人合作开发而建，第三人已起诉原告，请求确认该房屋为原告与第三人共有，虽然第三人在起诉后又撤诉，但第三人起诉的事实已经充分证明原告与第三人之间存在权属争议，故应认定所订立的买卖合同无效。试想，如果支持原告的诉讼请求，其结果将会何等荒谬，因为原告可以随时找人起诉他，再以存在权属争议为由主张所订立的房地产转让合同或者抵押合同无效。事实上，在标的物的权属存在争议的情况下，既可能构成有权处分，也可能构成无权处分。即使是无权处分，根据《买卖合同司法解释》第3条的规定，所订立的房地产转让合同也不因出卖人无处分权而无效。

二、两种解决方案及其评价

正是因为将《城市房地产管理法》第38条理解为“法律、行政法规的强制性规定”并根据《合同法》第52条第（五）项将存在这些条文所列情形的房地产转让合同或者抵押合同认定无效可能产生上述弊端，不少学者和法官开始质疑上述审判思路，进而提出了新的解决方案。

一种观点认为，根据《物权法》规定的区分原则，应区分物权变动与原因行为，将《城市房地产管理法》第38条规定的“不得转让”理解为不得发生物权变动，而非指不得订立抵押合同或者房地产转让合同。根据此种观点，《城市房地产管理法》第38条虽然是“法律、行政法规的强制性规定”，但影响的仅仅是物权变动本身，并不对所签订的抵押合同或者买卖合同产生影响。

应该说，上述观点认识到了法律对物权变动与对原因行为的规制有所不同，应区别对待，因此所谓“不得抵押”或者“不得转让”究竟是指不得签订抵押合同或买卖合同还是不得设定抵押权或移转所有权，确实需要仔细分析。由于《物权法》规定的区分原则经《买卖合同司法解释》的发展，不仅明确了不动产登记只是物权变动的要件，而非作为原因行为的抵押合同、买卖合同等的要件，而且明确了处分权仅仅是物权变动的要件，而非作为原因行为的抵押合同、买卖合同等的要件，因此，《城市房地产管理法》第38条所列情形中凡是可能属于无权处分的情形（如权属有争议，经法院裁判，认定出卖人属无权处分），如果运用《物权法》规定的区分原则并结合《买卖合同司法解释》第3条的规定，将“不得转让”理解为不得发生物权变动，而非指不得签订抵押合同或者买卖合同，自然可以获得正确的结论。正因为如此，笔者也曾一度赞同上述观点，主张通过适用区分原则来化解《物权法》第184条和《城市房地产管理法》第38条在司法实践中带来的问题（参见吴光荣：《物权诉讼：原理与实务》，人民法院出版社2009年版，第344页以下）。

不过，现在看来，虽然区分原则可以解决《城市房地产管理法》第38条所列情形中属于无权处分的情形，但却并不能解决所有情形，因为上述条文所列情形并非都是无权处分，例如《城市房地产管理法》第38条第（一）项指向的是该法第39条，而该条规定以出让方式取得土地使用权的，转让房地产须符合两项条件：一是按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；二是按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。关于该条规定的第二个条件，最高人民法院通过相关案例指出，该条件是管理性的强制性规定，即使转让方在签订房地产转让合同时不具备该条件，也不产生私法上的效果，而仅产生公法上的效果（例如，在“河南花园置业有限公司与河南鑫苑置业有限公司土地使用权转让合同纠纷上诉案（最高人民法院〔2006〕民一终字第26号）”中，最高法院认为：“《城市房地产管理法》第37条、第38条的规定是行政管理部门对不符合规定条件的土地在办理土地使用权权属变更登记问题上所作出的行政管理性质的规定，而非针对转让合同效力的强制性规定。因此，花园公司在收取占有鑫苑公司部分土地转让费后，以自己不履行合同约定义务，违背诚实信用原则，反而主张合同无效的上诉理由，不予支持”，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2006年第4辑（总第28辑），法律出版社2007年版，第155—169页）。也就是说，当事人在转让房地产时不满足该条件既不影响房地产转让合同的效力，在当事人已经办理过户手续的情况下也不影响物权变动的效力。但如果根据区分原则，虽然房地产转让合同不因不满足该条件而无效，但物权变动则可能因不满足该条件而无效。可见，即使将区分原则运用于解决《城市房地产管理法》第38条第（一）项所带来的问题，也仍然无法实现规范目的。

由于区分原则不能解决《城市房地产管理法》第38条所带来的全部问题，因此，在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）通过并实施后，司法实践中出现第二种观点。该观点认为，《城市房地产管理法》第38条虽然是“法律、行政法规的强制性规定”，但根据《合同法司法解释二》第14条的规定，上述规定都不是效力性强制性规定，而是管理性强制性规定，即使当事人存在上述条文所列举的情形，也不会导致所订立的合同无效。笔者认为，此种观点虽然能够解决部分问题（如前述《城市房地产管理法》第38条第（一）项所带来的问题），但同样不能解决全部问题，因为《城市房地产管理法》第38条所列举的情形，并非都是管理性的强制性规定，大多数属于无权处分，而无权处分虽然不影响买卖合同等原因行为的效力，但却可能影响物权的变动。也就是说，将《城市房地产管理法》第38条理解为管理性强制性规定，认为违反上述条文所列情形均不产生私法上的效力，显然是不正确的。更何况，即使将上述条文理解为管理性强制性规定，违反这些条文所列情形也应产生公法上的效果，而事实上，无论是出卖人擅自转让共有房地产还是当事人转让有争议的财产，都没有哪个行政机关对该行为进行管理或者处罚。也就是说，在出卖人构成无权处分时，可能发生的也仅仅是私法上的效果，不会发生公法上的效果，因此，将《城市房地产管理法》第38条理解为管理性的强制性规定，也与实际严重不符。

三、《城市房地产管理法》第38条的规范性质

既然上述提到的两种思路都无法彻底解决《城市房地产管理法》第38条带来的问题，就只能另辟蹊径。依笔者所见，《城市房地产管理法》第38条是我国法律体系中一种较为特殊的规范，即警示性规范，旨在提醒行为人在行为时应注意行为所可能引起的法律后果，而非为法官裁判案件提供具体的裁判规则，因此，它与所谓倡导性规范一样，仅仅是行为规范而非裁判规范。法律规范往往既是行为规范也是裁判规范，但是，由于我国法律是在大量移植西方国家法律的背景下制定的，立法者担心民众因不熟悉法律而陷入不利局面，因此在法律中也大量规定了一些倡导性或者警示性的条文，目的是为了防止当事人发生纠纷或者避免当事人陷入不利局面。例如《合同法》第12条规定“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：……”，就是典型的倡导性规范，其目的不是为法官裁判案件提供依据，而是为了防止当事人在订立合同后发生纠纷，建议当事人在订立合同时最好就所列举的事项一一进行明确约定。即使当事人没有按照上述建议就合同内容一一进行约定，法官也不得据此认定合同不成立或者无效。与此类似，《城市房地产管理法》第38条也仅仅是将法律对房地产转让有所限制乃至禁止的情形一一予以列举，目的在于提醒当事人予以注意违反这些规定所可能带来不利后果。事实上，《城市房地产管理法》第38条本身并没有规定违反该条的法律后果。至于违反上述条文的不利后果，应根据这些条文所列情形的具体性质，再结合规定这些情形的法律进行判断。也就是说，即使当事人存在《城市房地产管理法》第38条规定的情形，也不能根据该条并结合《合同法》第52条第（五）项直接认定合同无效，而应根据行为的性质再结合规制该行为的法律来认定合同的效力。例如当事人就权属存在争议的财产签订了房屋买卖合同，如果出卖人最终被认定为无权处分人，则应类推适用《买卖合同司法解释》第3条的规定，认定其所订立的买卖合同不因出卖人无权处分而无效，但因出卖人无处分权而导致债权人无法取得抵押权或者抵押权设定无效时，抵押人对债权人所遭受的损失，应承担赔偿责任。再如当事人在签订房地产转让合同时不满足《城市房地产管理法》第39条所列的第二个条件，根据最高人民法院的已有裁判思路，自应认定合同效力不受影响，仅需使转让方承担公法上的责任即可（更为详细的论述，参见吴光荣：《论违反让与禁止的法律后果——兼论<房地产管理法>第38条与<担保法>第37条的规范性质》，载《法律科学》2014年第5期）。

四、违反《物权法》第184条的法律后果

无独有偶，与《城市房地产管理法》类似，我国《物权法》第184条沿袭《担保法》第37条，规定：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”该条在司法实践中亦常常被认为是《合同法》第52条第（五）项所称“法律、行政法规的强制性规定”。例如在以海关监管货物设定抵押的情形下，就有法院以当事人所订抵押合同违反《物权法》第184条为由，依据《合同法》第52条第（五）项认定抵押合同无效。

笔者认为，尽管《物权法》第184条明确规定监管的财产不得抵押，但该条并未规定当事人违反该条所订合同的效力。对此，不宜根据该条并结合《合同法》第52条第（五）项直接认定所订立的抵押合同无效，而应根据行为本身的性质再结合规制该行为的法律来判断抵押合同的效力。就海关监管财产设定抵押而言，涉及到如何理解并适用《海关法》第37条的问题，因为《物权法》第184条关于监管财产不得抵押的规定，仅仅是立法者因担心抵押人没有注意到《海关法》第37条存在限制监管财产抵押的规定而向其发出的警示。抵押人违反《海关法》第37条所订抵押合同的效力如何，才是问题的真正所在。

我国《海关法》第37条规定：“海关监管货物，未经海关许可，不得开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作他用或者进行其他处置。海关加施的封志，任何人不得擅自开启或者损毁。人民法院判决、裁定或者有关行政执法部门决定处理海关监管货物的，应当责令当事人办结海关手续。”可见，我国《海关法》并未一般性的禁止当事人以海关监管货物设定抵押或者质押，而仅仅是规定在以海关监管货物设定抵押或者质押时，应经海关许可。根据现行司法解释，在当事人未经许可而以海关监管货物设定抵押时，抵押合同并非无效，而是未生效。合同未生效与合同无效的主要区别在于前者仍有生效的可能而后者则是自始、当然、确定的无效。未生效合同既可以通过报批并获得批准而生效，也可能因法律修改或者时间经过使得批准成为不必要而生效。例如在以海关监管货物设定抵押时，如果货物已过海关监管期，则没有再申请批准的必要，此时应认定合同自监管期结束时生效。

五、结语

总之，无论是《城市房地产管理法》第38条还是《物权法》第184条，在规范性质上都是作为裁判规范的警示性规范，目的在于提醒行为人注意可能存在的不利后果。此种不利后果既可能是公法上的不利后果，也可能是私法上的不利后果。私法上的不利后果，主要是指行为人可能承担的民事责任，如违约责任、侵权责任、缔约上过失责任等。再次以违反《城市房地产管理法》第38条为例，如果该条所列情形所指向的法律规定是法律、行政法规的管理性强制性规定，则可能导致行为人承担公法上的不利后果，如果该条所列情形所指向的法律规定是法律、行政法规的效力性强制性规定，则可能导致行为人不仅要承担公法上的不利后果，还可能承担私法上的不利后果。当然，由于《城市房地产管理法》第38条所列情形大多涉及到的无权处分，因此，行为人承担的不利后果大多是指无权处分可能引起的民事责任。根据《买卖合同司法解释》第3条的规定，虽然无权处分不影响买卖合同的效力，但却会影响到物权的变动，因此，在无权处分的情形下，出卖人可能会被追究违约责任。例如，在转让方在签订转让共有房地产的合同时如果没有获得其他共有人的书面同意，可能导致无法履行合同，此时就会被受让方追究违约责任。再如转让方在签订转让合同时如果没有取得权属证书，虽然不一定构成无权处分（行为人没有取得权属证书不等于在实体法上不享有物权），但也可能导致无法履行合同（无法办理过户手续），此时也会被受让方追究违约责任。

值得注意的是，在《城市房地产管理法》第38条所列情形属于无权处分时，虽然可以采用区分原则来分析合同效力与物权变动，但是应该看到，区分原则仅仅适用于法律采形式主义物权变动模式的情形，而不适用于法律采意思主义物权变动的情形。以抵押权的设定为例，由于我国《物权法》对于动产抵押采意思主义物权变动模式，登记仅具有对抗效力，因此抵押合同生效即意味着抵押权设立。此时，如果抵押人是无权处分，则不仅抵押权不能设立，抵押合同也不能生效。这也是无法一律采用区分原则来解决问题的原因之一。