不正当竞争产品销售者的法律责任

   【案情回放】

    原告惠州雷士公司系第3010353号“雷士”注册商标专用权人，自2003年开始，经持续使用和广泛宣传，惠州雷士公司和“雷士”商标在全国范围内具有较高知名度。

    被告太原雷士公司成立于2013年7月5日，其在生产的LED平板灯、集成吊顶、浴霸等产品上均使用了“太原雷士家用电器有限公司”的企业名称。

    被告正天和公司成立于2005年1月20日。经公证，其销售了被诉侵权产品。此外其经营场所与惠州雷士公司贵阳旗舰店在同一灯具广场的同一层，相隔仅百米远；其宣传资料上注明“专营灯具批发十五年”。

    原告认为，两被告在侵权商品和经营活动中使用“太原雷士电器有限公司”包含了与原告注册商标完全相同的“雷士”字号，误导公众，构成不正当竞争，故诉至法院，请求判令停止侵权、赔偿损失。正天和公司辩称，其并无侵权主观恶意，并提交了太原雷士公司授权书一份。一、二审法院经审理后均支持了原告的诉讼请求。

    【不同观点】

    本案中太原雷士公司的不正当竞争行为较为明显、易于认定，但存在的疑难问题是正天和公司销售不正当竞争产品是否也应承担法律责任。对此我国反不正当竞争法及相关司法解释均未作出明确规定，而在目前的司法实践中则存在如下几种不同认识。

    第一种观点认为，不正当竞争产品销售者不应承担任何法律责任。首先，对于销售者而言，判断销售的商品是否存在不正当竞争问题超出了其审查义务和能力范围；其次，销售不正当竞争侵权产品的行为并不属于反不正当竞争法所列明的不正当竞争行为，亦即销售者并未实施不正当竞争；最后，甚至还可以认为不正当竞争产品的销售者与权利人之间不存在反不正当竞争法上的竞争关系。

    第二种观点认为，销售者须提出合法来源抗辩，成立后方能免除赔偿责任。基于诚实信用原则和公认商业道德的要求，销售者至少也应当对其所售商品的来源是否正当、合法进行审查并加以证明；而出于法律对共同侵权、帮助侵权等侵权样态的规定，人民法院也有必要对销售者的主观状态进行认定，尤其包括销售者是否明知不正当竞争行为的存在。此外即使被免除了赔偿责任，销售者也应当承担停止侵权的法律责任，不再继续销售侵权商品。

    第三种观点认为，销售者负有有别于合法来源抗辩要求的更高层次的审查义务。销售者除证明商品的来源合法之外，还应提供证据证明其在购进、销售商品时尽到了审查义务，如对产品相关标识的权利归属、许可使用情况等进行审查，或者对商品所涉标识是否具备清晰的权利流转、许可和授权等手续进行审查，包括查验相应权属和授权证明，进行必要检索等。

    【法官回应】

    不正当竞争产品销售者免赔亦须提供合法来源

    笔者同意上述第二种观点，即认为不正当竞争产品的销售者至少应承担停止侵权的法律责任；同时在无法提供所售商品合法来源的情况下，应认定其经营行为并不符合诚实信用原则和公认的商业道德，尚须对权利人所受损害承担赔偿责任。

    第一，随着社会及市场经济飞速发展，商业模式与技术手段均出现重大变革，反不正当竞争法调整的经营者和竞争关系等也随之发生扩张：经营者的范围从有从事经营法定资格者扩大到广义的市场参与者，即从事市场行为、影响市场竞争的任何主体；竞争关系也从同行业竞争扩展到非同业竞争，指向攫取交易机会、争夺购买力、挤占市场空间等。作为市场经济活动的参与者与得利者，产品销售者与生产者一样，都应当遵循诚实信用原则和公认的商业道德，不得损害消费者合法权益，破坏市场正常经济秩序。在此环境下，没有理由直接为销售者提供豁免权，也不能简单认为不正当竞争产品销售者与权利人间不存在反不正当竞争法上的竞争关系。

    第二，同样是因为市场经济的发展，不正当竞争行为也开始不断翻新花样、层出不穷，而这些往往是我国1993年颁布反不正当竞争法时所无法预料到的，更不可能将其以类型化的方式固定并写入法律，因此为保证法律的适应性，司法实践中开始灵活适用反不正当竞争法一般条款处理新兴不正当竞争样态，并收到了较好的法律和社会效果。司法政策亦认为，反不正当竞争法未作特别规定予以禁止的行为，如果给其他经营者的合法权益造成损害，确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平竞争秩序的，可以适用原则规定予以规制。基于此，虽然销售不正当竞争侵权产品并不属于反不正当竞争法所列明的不正当竞争行为，但仍应受到反不正当竞争法原则性规定的规制与检验。

    本案所涉不正当竞争行为主要是太原雷士公司在生产的产品上整体使用其企业名称的行为，但销售者的销售行为显然会进一步增加侵权地域范围，扩大侵权规模，加剧损害后果。从侵权法角度出发，在行为、损害及因果关系均较为清晰，且经营者义务为反不正当竞争法第二条所列明的情况下，可以基于前述诚实信用原则和公认的商业道德，对行为违法性和行为人主观过错等进行审查。加之侵权责任法对共同侵权、分别侵权、帮助侵权等不同类型侵权行为的法律后果均作出了明确规定，也意味着结合具体案情进行这一审查的必要性。

    同时，侵权责任法第二十一条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”销售者的销售行为已对权利人造成实际损害，至少应承担停止侵权的法律责任，认为其无须承担任何责任的观点实难令人信服。而从社会一般公众朴素的法感情出发，也很难想象销售者在明知商品侵权而故意销售的情况下仍可以免除赔偿责任，甚至可以继续销售该商品。

    第三，合法来源抗辩并不等于要求销售者对所售商品是否构成不正当竞争作出认定，这是法律赋予国家行政机关和司法机关的权力。合法来源抗辩一般仅要求销售者对商品的合法来源进行举证，而非对是否侵权进行审查和判断，这并不会给销售者强加过于严苛的注意义务，一个遵循诚实信用市场交易原则的经营者理应能够说明商品的合法来源。与本案所涉的企业名称相比，著作权权属更不具有公示性，但著作权法仍要求侵权复制品销售者提供合法来源方能免除赔偿责任；而对经公告公示的专利和注册商标，法律也没有苛求销售者对是否侵权进行审查，而是同样需要消费者保证商品来源合法，并尽到适当的注意义务。可见，这一原则已成为当前维护市场秩序法律规则的普遍做法。

    第四，从学理角度出发易知，反不正当竞争法保护的知名商品特有名称、包装装潢、企业名称字号等均发挥着识别商品、服务来源的功能，和未注册商标极为类似。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定：“认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”第十七条第一款后段规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”可见司法解释中似乎也采纳了这一观点。由此可以推导出，对广义商业标识的攀附、仿冒造成消费者误认混淆的不正当竞争行为，可以参照调整狭义商业标识即注册商标的商标法中的类似规定处理，这也符合学界的通常认识——而其中自然包括商标法第六十四条第二款对销售者提供合法来源的要求。

    最后，销售者应确保所售商品具有合法来源是诚实信用原则和公认商业道德的要求，也是权利义务相一致原则的体现：销售者参与市场经济并从中获利，在享受权利和利益的同时，也应承担相应的义务，而确保所售商品具有合法来源即是其应承担的最基本的义务之一。而这一制度要么甄别出存在疏失的销售者，要么保证权利人能够向销售者的上家继续追责直至锁定生产者。这既是平衡权利人、竞争者、参与者等各方主体利益的考量，也是对消费者和社会负责任的做法，更是维护市场正常秩序和社会公共利益的要求。

    本案虽为权利人同时起诉不正当竞争产品生产者和销售者，但前文所述理由在单独起诉销售者时似乎依然成立，尤其在权利人产品具有极高知名度、销售者为高度专业经营主体、同时经营双方产品、所售产品为三无产品、已受过相应行政处罚等情况下，对认定销售者的疏失仍有较大影响。此外，基于反不正当竞争法保护的多重法益，适用时可能要进行利益衡量和法政策考量；而在面对互联网等新的市场环境或大数据等新的交易标的物时，市场规则仍需进一步探索和完善。

    （作者单位：贵州省高级人民法院）

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高辉  律师  

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