最高院法官：公司僵局之股东请求解散公司诉讼（推荐必读）5

5解散公司下的清算问题

第二个问题涉及的是公司的解散清算问题。司法解释中更多地强调强制清算，也就是进到我们法院门的内容我们管得多一点，没进来的，司法解释中不宜做过多规定，这与我们的权能是有关的。曾经最早的时候，起草的时候也写了七八十条，但后来考虑到很多都是立法的内容，我们不得不忍痛割爱了，所以现在写进来的更多是司法能管的内容。

（1）强制清算的主体、事由和清算组组成

首先是强制清算案件的提起。一个是申请的主体，我们规定为债权人和股东，两个主体，主要是股东。债权人法院已经写的很清楚了，而且实践中债权人提起强制清算的愿望并不是很强烈，虽然法律考虑到了这种利益保护，给了他这种机会，但实践中我们感觉这种愿望更多的在于公司的股东，所以在司法解释中把股东作为申请的主体列了进来。但在看这一款的时候，大家可能会有疑问，我们前面加了一句“债权人未提起申请，股东提出申请的，法院应予受理”，这么描述的。

所以马上就有人打电话来问：什么叫债权人未提起清算申请，怎么审查？这个很简单，这句话实际上没有实质意义，实际上就想说，除了债权人以外，股东也有权申请。只要股东提起的时候债权人没有提起就可以受理了。为什么加这句话，实际上是为了跟法律衔接。法律写债权人了，为什么司法解释写股东？我们说由于债权人没提起，所以股东有权提起，就是为了文字上的衔接，没有其他更多的意思。

一旦债权人提起了（向同一法院）清算程序，假设其他股东有提的话就没有必要了，因为程序是对所有法律关系的清理，不是仅针对申请人的。当股东提起的时候，我们一般理解是根本没有人提起清算程序，大家简单地形式审查就可以。

强制清算的提起除了公司解散逾期不能组成清算组进行清算以外，还有两个事由——和法律有差别的地方：一个是虽然成立了清算组，但故意拖延清算，表面上看自行清算开始了，但故意借这种方式拖延清算，本意上还是不想清算。那么这时候可以从自行清算向强制清算转化，由法院来监督、督促。尤其是自行清算在目前公司法下没有规定清算期限，没有时间要求的，如果长期清算不完的话，可能会损害到有关利害关系人的利益。

这时候，在目前情况下，可以通过向强制清算的转化来适当地保护他们的权利，因为在强制清算下通过司法解释已经规定了相应的期限，促进清算的高效进行。

第三种事由是违法清算可能严重损害债权人或股东利益的时候，这也是自行清算向强制清算转化。因为实际上有些案例在清算组的组成上大家有争议，尤其在自行清算时有限责任公司是由股东来组成，就有人提到必须由全体股东组成。法律没这么写。当由一部分股东组成的时候，另外一部分股东可能就有意见。这种案例是有的，说清算组的组成不合法是违法的。我们说组成本身并不违法，但是如果说某几个股东自行组成的清算组在清算中确实有违法清算情形，可能会损害到另外股东利益的时候，是可以通过这种转化来解决利益保护的。这是在启动的事由上扩大了两项。

那么在清算组的组成上——都是指强制清算，到法院门里头的，清算组的组成人员可以从公司的股东、董事、监事、高管人员中指定，这实际上是我们首选的，还是公司内部人员。那么这里面大家注意到，这和破产清算下的破产管理人是有重大差别的，在破产清算下有重大利害关系的人是不得担任破产管理人的。但在我们强制清算下所说的第一类，并且是我们将来要用的清算主体恰恰是公司的重大利害关系人。

为什么会有这个差别？还在于前提不同。因为破产清算是资不抵债，债权人利益得不到全额实现，所以要求我们的清算主体——管理人在破产企业和债权人之间必须处于中立地位，来公平地、公正地履行清算职责。而在强制清算下，由于它的前提是资大于债，所以谁来负责清算，没有这种利害关系的要求，倒是公司的内部人员，他们对公司比较熟悉、了解，而且将来还涉及到剩余财产的分配，跟股东的利益直接挂钩，所以说更希望这些人来做清算组组成人员。

此外还有一个隐含的原因：他们不用要报酬。后面说的专业机构、专业人员一旦进来，马上就面临一个难题，报酬怎么办？这和我们管理人报酬是一样的。管理人报酬我们有一个规定，这个规定费了半天劲也只是个指引性的，那么对于强制清算下的清算组成员，一旦中介机构、专业人员进来以后，能协商成的好办，协商不成的时候马上面临着报酬怎么算的问题，难题就出来了。

这在目前的解释中是没往下写的，但是将来实践中肯定会有这个问题出现。怎么去确定报酬？这让法院来说，法院指定我做清算组成员，你来告诉我该给多少钱，你来作出个裁决，法院的难题就来了。所以在指定清算组成员的时候，尽可能优先从公司的股东、董事、监事、高管人员中去指定，实在这些人干不了了，再考虑专业人员。

考虑专业人员的时候，尽可能让他们自己与公司有个协商结果，这跟我们管理人报酬是一样的，尽可能协商，尽可能按意思自治确定一个钱数，千万不要让我们法院做决定。法院在这个管理人报酬上也尽可能往后退，不要轻易往前冲，因为冲的结果是所有矛盾都指到你身上来。虽然这个报酬问题让行政部门去做了，但这个问题确实是这样的。

报酬问题确实是个很棘手的问题，包括当时在制定《破产法》的时候，法院系统是坚决不要这两个权利的：指定管理人和确定管理人报酬，是愿意把这权利给债权人来决定的，但最后立法确实是给了我们法院，这确实是个很难的事情。那么在我们强制清算中清算组组成上，把后面专业机构、专业人员列进来，更多的是出于将来职业化队伍建设的考虑。这和管理人最后要并轨的，并成一批专业的清算人的队伍来负责清算事务。有这种考虑，所以说将来我们在实践中有培育专业人的职责。

（2）清算中公司的民事诉讼问题

下一个问题是有关清算中公司的民事诉讼问题，这种法院用的比较多的地方。

“清算中的公司”实际上是为了我们表述的方便起了这么一个概念，是指解散事由出现到法人终止的过程，把它简称为“清算中的公司”。这在我们条文上没体现，理论上有这种概念叫“清算中的公司”。大家可以想象，工商部门吊销法人营业执照，一直到清算完毕，并到工商部门办理注销登记，这个过程就是我们说的“清算中的公司”。

这个时候可能启动了清算程序，也可能该清算没有清算，两种可能都是有的。在这个过程中我们强调“清算中的公司”和解散事由出现前的公司在法人人格上是同一个人格，只不过“清算中的公司”的权利能力和行为能力受到了极大的限制而已。相当于我们自然人胳膊腿被绑住了，但是人还是这个人，公司也是这样的。解散事由发生，被吊销营业执照，被关闭了，被法院判决解散了，只要没办理注销登记，法人是没有死的，是活的，只是不能开展与清算无关的经营活动，权利能力、行为能力受到极大的限制。

这个强调此时有关清算中公司的民事诉讼一概都以公司的名义进行，诉讼主体仍然是公司，而不能以公司的清算组做诉讼主体。这和我们以前的操作是不一样的。《公司法》从93年明确写明清算组代表公司参加诉讼活动，05年《公司法》更加明确了，解散事由出现，清算完毕前，法人依然存续，清算组代表公司参加诉讼，这些话表述的非常清楚。

在目前的案件下，仍然有大量的案件用“某公司清算组”做诉讼主体的，包括我们二审案件也仍然看得见这种表述，以某某某公司清算组做原告或被告，这个一定要纠正过来，所有清算中公司的诉讼都要以公司的名义做诉讼主体。清算组是清算中公司的执行机关，相对于解散事由出现之前的董事会，解散事由出现之前的公司和清算中的公司，它们的职能不一样，这两个执行机关的职能也不一样，但是法律地位是一样的。

解散事由出现之前的公司的主要职责是进行经营管理活动，那么相对应的，它的执行机关董事会的职能也是进行经营管理活动；而清算中的公司只能从事清算事务，只能了结后事了，不得开展与清算无关的经营活动。那么相对应的，它的执行机关清算组所要做的也只是了结后事，清理债权债务关系、清理资产、清产核资、从事清算活动。但是法律地位都是一样的。

所以说，对于这种诉讼的话，成立清算组的，以清算组的负责人作为代表人来参加公司的诉讼，就是“法定代表人：某某某清算组的负责人”。没有成立清算组的，即该清算不清算的怎么办？只好还列原先的法定代表人。当然实践中是很乱的，好多法定代表人已经不再履行职责了，怎么办，那是另外的事情，但是在地位上来说只能先列他。这就是我们说的有关清算中公司的诉讼都要以公司做诉讼主体，以清算组的负责人做代表人参加诉讼活动。

这里边要引申到哪儿呢？引申到广义的解散概念下（刚才说的是狭义的、公司法下的解散概念），破产程序的启动，破产原因的出现。破产程序的启动也是广义解散事由之一。什么意思呢？企业进入破产程序，破产申请受理以后，企业的法人人格也没有终止。什么时候终止呢？依法清算完毕并办理注销登记以后才终止。对于破产企业来说，依法办理破产手续并办理注销登记时破产企业才死亡。

进入破产程序，企业没有死，还活着呢，所以关于破产企业所有的民事诉讼，包括仲裁活动都是以破产企业的名义在进行，尤其在新的破产法下衍生出一大批破产企业的诉讼活动。以前是没有的，以前叫破产吸收主义，破产程序一旦启动起来，所有有关破产企业的实体权利义务之争都被破产程序吸收过去，一并解决，这是旧的破产法律制度下的立法例，叫破产吸收主义，所有的权利义务都在破产案件的审理中由审理破产案件的合议庭经过审查程序来确定。

但是按照现在新法的规定，破产程序启动以后，有关破产企业的实体权利义务存在争议的时候，怎么办？都要提起单独的诉讼来解决。这是新破产法重大的制度变化。那么这种情况下，当破产企业进入破产程序以后，破产申请受理以后，很多有关破产企业的新的民事诉讼都要提起了。

我们说还有一种诉讼是原有的诉讼——破产程序启动的时候，原先已经开始的尚未审结的民事诉讼案件，按照新法规定都要继续审理，是仲裁案件的继续仲裁。对这些案件，诉讼主体不变，仍然以企业的名义，等着管理人入位以后要变一个代表人，把原先的法定代表人变成管理人。

区分不同类型的管理人，在列举的时候是不一样的。如果管理人是个人，是某一律师、会计师的，在列的时候，“代表人：”“法定”两个字要不要，有争议。有人说要有人说不要，这无所谓。“代表人：某某某，该公司管理人”。列的是个人管理人。当管理人是机构的，是律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所的，此时列管理人的代表人或者负责人，实际上还要推选一个负责人，“代表人：某某某，该公司管理人代表或者该公司管理人负责人”，总之要落实到一个自然人头上来。

原有案件诉讼主体不变，只变代表人。在原先的法律制度下，对于原先已经开始的有关破产企业的案件是区分是原告还是被告，来决定是审还是不审，出不出判决书，那是有差别的，现在是一概要往下审。所有有关破产企业的权利义务新提起的案件，都以破产企业做诉讼主体。比如说在申报债权过程中产生的争议：申报债权人申报1个亿，管理人代表审查企业时只认可5000万，这就有争议了。

有争议了就要提诉讼来解决——当然如果能协商成，最好去协商，不要都提诉讼，减少麻烦；如果协商不成了，要走诉讼程序了，此时原告是申报债权人，被告是破产企业而不是管理人。此时针对的是破产企业，他们俩之间的债权债务到底是1个亿还是5000万。这是我们说针对破产企业，把破产企业做被告的情况。破产企业对外追收债权（当然这活是管理人干的）过程中也可能有争议。此时要提诉讼的话，破产企业是原告，管理人代表诉讼，被告是破产企业的债务人，这时候是给付之诉，前面的是确认之诉，诉的类型是不一样的。

（3）强制清算下的债权补充申报

实际上按照新的破产法将有一大批的案件要出现，法院要干的事也多了，对于清算和破产案件的审理来说也是个挑战——公平与效率的挑战。因为时间有限，我们不可能都介绍到了。在强制清算下也允许债权人补充申报债权，按照以前的概念，过了债权申报期是形成除斥债权的，不再允许补充申报。

在破产法下，我们2002年的司法解释在因不可抗力等特殊原因的作用下给债权人一个补充申报的机会，但是现在新破产法下对所有没有及时申报的债权人都敞开了大门。只要程序还没有最终走完，财产还没有最终分配完毕前，都允许补充申报债权。所以这个思路也用到了解散清算下，比如说，在正常的清算过程中，如果过了申报期，不管什么原因当时没有申报，只要在一定的截止点之前都允许补充申报。

强制清算比破产清算的申报点往后延了一点点，破产清算以财产最终分配完毕前作为补充申报的截止点，也就是说补充申报时还有财产可供分配，如果一分钱都没有了，你也不用来了，来了也没用。但强制清算是以清算程序最终终结前作为截止点。财产最终分配完毕和清算程序最终终结，这两个点到底差在哪儿？就差在清算终结报告有没有经确认这个环节。

强制清算中，在清算终结的报告经确认之前都可以补充申报债权。自行清算是股东会、股东大会确认，强制清算下是法院来确认，确认点之前都可以来。那么就有一种可能，债权人来补充申报的时候财产可能已经分没了，和破产程序的差别就差在这里。可能分配完了，但也允许补充申报。为什么呢？是通过程序的设计往前回复了一点点，回复到股东获得的剩余财产分配部分。

在破产清算程序下为什么以财产最后分配完毕作为截止点？因为申报债权以后，如果财产已经都分配给债权人了，是不可能往回返的，不可能其他债权人拿一部分财产出来和你公平受偿，没有这个过程了，因为你没有及时申报债权。但在强制清算下，由于存在股东获得剩余财产分配这么一个环节，如果申报的时候财产确实已经都分完了，不仅仅其他债权人都获得了全额清偿，而且股东还获得了一部分剩余财产的分配，此时只要确认程序还没进行，你来了，可以适当恢复到股东获得剩余财产分配这个点上。

也就是说，股东可以把他已经获得分配的财产吐出来给补充申报的债权人，优先保护债权人，股东再往后退一退，这时股东还不能获得剩余财产，因为还有一笔债权没有清偿——是这样一种理论依据。但是如果财产分配完了，只给了所有的债权人，股东没有获得任何剩余财产，财产正好只够给所有债权人的，没有股东分配这一部分内容的。

假如这时候补充申报债权人来了。他可能会说我也是债权人，我能不能和其他债权人一视同仁，咱们一起来公平受偿，你们一人分给我一点；或者说你们不分给我的话我去申请破产清算，转破产清算程序行不行？我们说不行，这个保护是有限的。这时候其他债权人获得全额清偿，这个补充申报债权人恰恰得不到清偿了，或者说股东吐出来的这一部分剩余财产给你仍然不足以清偿你的债权的，也就到此为止了，这是有限的一种保护。

那么在破产清算下，实际上也是这么一个思路，前面已经依法进行的程序是有效的，不能轻易再“翻烧饼”。所以这也涉及到破产案件在审理的时候是尽可能地不来回“翻烧饼”。我们遇到的很多案件涉及到抗诉案件、再审案件，有的甚至是就管辖本身审了六七次，出了六七个裁定，有上诉的，有再审的，有抗诉的，我们的指导思想对于这种破产案件、程序性的操作这种案件轻易是不能来回“翻烧饼”的，已经进行的程序尽可能维持它的效力。

（4）协商确定债务清偿方案的程序

在清算中我们还设置了一个协定程序——协商确定债务清偿方案的程序。这个程序主要针对强制清算中发现企业出现破产原因的时候，按照公司法的规定，原则上应该转入破产清算程序，按照破产程序公平受偿，正常的是这么一个思路。但在司法解释中恰恰通过这一条的规定，说在这个关键点上如果大家能够坐下来协商出一个公平合理的清偿方案的，大家又认可的，完全意思自治的情况下，就可以按照协商出来的结果来清偿了。

因为这时候的清偿肯定不是大家全额受偿，只是一种公平的结果，这种公平的结果类似于在破产清算下的结果。这个程序设置的目的在于快捷高速地终止法人。在法人死亡的环节上，我们有一种指导思想叫“快刀斩乱麻”。所以这时候大家只要能协商出一个公平合理的清偿方案的，那么这个时候就没有必要或不一定非要进入费时费力费钱的破产清算程序了。

这个制度设计起源于国外的特别清算制度，虽然差别是很大的，但至少来源于这种思路，即在正常的解散清算下，如果发现出现破产原因，只要是合理的能够把财产分完了，法人让它终止，法律关系让它消灭了，不一定非要进入破产程序，这么一个思路。这里强调的是全体债权人认可，而且不损害利害关系人的利益。那么这个怎么判断？实际上法院有个确认程序。

法院怎么确认呢？一看意思表示，一看协商的破产方案是不是满足破产程序下的规则。优先权的人权利是不是得到优先保障，也是按照第一顺位、第二顺位、第三顺位来优先保障的，那么对同一个顺位是不是同一个结果——按比例受偿？当然对于同一顺位，假设前面优先权人的权利都得到实现了，到了第三顺位普通债权人的时候，如果在协商的时候最开始大家都按50%受偿，此时绝大多数债权人都同意，恰恰一些小债权人不同意。

这时大债权人如果协商一致放弃一部分权利，说我们只拿30%，你们小债权人拿70%，表面上看在同一顺位下是不公平的结果，但是只要所有债权人都同意，在这种情况下，法院可以确认这种完全的意思自治。大债权人实际上是为了促成这个债务清偿方案的成立而做出的妥协。现在在上市公司的破产、重整中确实有很多是这么操作的，在同一表决组的时候，为了达到比例、想通过的时候，不妨给小债权人一些优待，让他投赞成票。这个是不违反意思自治和公平原则的。

（5）解散情况下的民事责任问题

第一，清算义务人不作为的侵权民事责任

最后我们介绍一些关于解散情况下的民事责任问题，这是一个重大的问题。

首先是清算义务人不作为的侵权民事责任。这里提出个新概念，叫清算义务人。在理解概念时，清算义务人要区别于清算人来理解。《公司法》没有用清算人这个概念，在《保险法》和《合伙企业法》中已经有了，实际上就相对于我们的清算组或者清算组成员或者特别清算下的清算委员会，总之就是负责清算的主体，从事清算事务的主体，在《破产法》下就是管理人，总之就是干活的人，叫清算人。

清算义务人是指在解散事由发生的时候，依法负有启动相应清算程序（义务）的主体。清算义务人的义务在于启动相应的程序，要么自行清算，要么强制清算，要么破产清算，总之要启动一个程序，通过程序的启动来了结法人既有的法律关系，来终止法人，他的义务在此。清算义务人可以担任清算人也可以不担任，可以让别人干活，但要把程序启动起来，他的意义更多的在依法清算终止法人上。

有限责任公司的清算义务人是指全体股东。这时谁被界定为清算义务人不是好事只是坏事，界定的意义是要在后面追究他该清算不清算的责任，这是我们设置的本意。股份有限公司的清算义务人是公司的董事和控股股东。控股股东有两类，一类是持股比例达到50%以上的股东；一类是持股比例没有达到50%，但是基于他享有的表决权足以在股东大会上左右决议的形成的股东。

对于清算义务人不作为的责任，我们规定了两种情形：一种是没有在法定期限内组成清算组自行清算（法律规定15日内必须启动自行清算程序。这里有个效率问题，一旦出现解散事由，要求公司马上启动清算程序——15天，规定的很短），如果该清算没有清算导致法人责任财产减少的，应当在造成减少的范围内对公司的债务承担补充赔偿责任。这里要适用两个规则，一个是因果关系推定规则，一个是举证责任倒置。

这个没写在条文上，是我们在理解、在解释的时候谈到的内容。因果关系推定怎么理解呢？这个时候我们说的解散是狭义的解散，也就是在资大于债的情况下出现了公司不能存续的事由。前提是资大于债，即理论上所有的债务都能得到清偿。这个时候当某债权人起诉公司主张权利，说恰恰我的权利没有得到全额实现，只偿还了500万，还有500万没有偿还。那么这没有偿还的500万就可以先推定是由于清算义务人没有及时启动清算程序所造成的法人财产减少部分。

这个推定很厉害，把清算义务人逼到了这份上了，就视为清算义务人该清算不清算造成的法人财产减少部分，原则上要对这500万承担赔偿责任。此时除非清算义务人举证证明这500万不是由于不清算的原因造成的，而是天灾人祸是地震造成的，这个时候可以免责，但如果证明不了，就要承担责任。

这种解释实际上加大了清算义务人的责任。在最早的时候大家一再呼吁要举证责任倒置。因为我们的司法解释实际上从2001年就开始了，当时叫企业法人解散的有关的司法解释，条文是早就写在这儿了，但是举证责任倒置还是不倒置，一直在争论。条文上规定没倒置，但解释上我们可以这样解释，至少我认为这么解释对于督促清算义务人依法清算是有利的，对于完善规范法人退出市场的机制本身也是有利的。

一部分人的反对观点认为，这样加大了股东、董事的责任。我们认为不用过多担心这种责任追究是否对他们权利造成侵害，如果他们看到规定了，完全可以选择依法进清算来避免承担这个无限责任，只要他选择清算，要么破产清算，要么解散清算，总之只要选择法律设置的正常的死亡之路，都不会承担无限责任，仍然享有有限责任的庇护，仍然以投入到公司的财产为限承担公司的债务。但是如果在这种情况下仍然选择该清算不清算，借解散逃避债务的话，我们完全有理由相信他这种选择对他仍然是有利的。

所以大家不用过多的担心对他权利所造成的损害。所有商人都是聪明，他知道哪种选择对他有利，我们说这个解释虽然重了一点，但是对规范法人退出市场的行为来说，只有好处没有坏处。

第二种责任是由于清算义务人怠于履行义务，包括及时启动清算的义务，也包括善良管理人的义务，管理财产的义务，导致公司财产、账册等重要文件灭失无法进行清算的——落脚点在无法进行清算上，针对的是人去楼空、植物人这种情况，故意借解散逃避债务，把什么都转移走了，什么都没有了，这种情况下根本不可能清算，怎么办？直接让清算义务人对公司债务承担连带责任。这个责任比第一款责任还重，不是补充赔偿责任了，可以直接起诉清算义务人，直接让清算义务人承担责任。

这里也引申到破产案件的受理问题，现在有很多破产案件，尤其在新的破产法下，债权人申请破产的条件是放宽了，不需要证明资不抵债了，只要证明债务人到期不清偿债务，就可以向法院申请破产。这种情况下，由于债务人本身就找不到，人去楼空了，法院即使受理也无法往下进行：什么也没有怎么清算，当然也包括指定了管理人以后，管理人也说什么都没有，财产账册都没有，包括管理人的报酬也不可能给，怎么办？

所以很多法院也问能不能不受理。不受理的话，至少在目前来看是没有法律依据的，但是受理以后确实也难。我们现在的思路是该受理还受理，受理以后让管理人积极的发挥作用，能找到多少财产就找多少财产，能找到账册就找到账册，程序要尽可能的往下走，实在走不下去的话也只能终结。但是终结以后，按照破产程序，我们一般的理解是法律关系是要消灭的，但是因为人员、财产、账册都没有了而终结的，在适用的时候可以接这一款：直接向清算义务人主张权利。

虽然对公司的法律关系消灭了，但是直接产生了跟清算义务人的连带责任。当然对债权人来说，如果他提前想明白了，最好不要来申请破产，直接向清算义务人主张权利，或者法官为了避免将来进入破产程序，这个案件确实难办，可以告知他不要申请破产而是向清算义务人主张权利。这个矛盾也能解决，将来慢慢消化这个问题。

除了刚才所说的清算义务人原因，如果上述情形是由于公司实际控制人的原因造成的，那么实际控制人也要承担相应责任。这是想把清算义务人扩大到实际控制人，但这里有争议，最后以这种表述列在这儿了。如果说上诉两种情况的原因是由实际控制人造成的，除了上述的清算义务人以外，实际控制人也要承担相应的补充赔偿责任或者是连带责任。这一条本身是我们司法解释中的重中之重，应该说也能解决一部分目前借解散逃避债务的情况，虽然还不是很彻底，但至少能解决一部分。

第二，作为的侵权民事责任

下面还有一个，叫做作为的侵权民事责任。作为的侵权民事责任，一是指清算义务人恶意处置公司财产，比如说非法侵占公司财产，以明显不合理的价格出售公司财产等，造成公司财产减少的，清算义务人要在公司财产减少范围内对公司债务承担责任。这个地方举证责任没有倒置，谁主张谁举证。

另外一种情况是没有依法清算，以虚假清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记的，那么这种情况下也是清算义务人对公司债务承担责任。我们说法人的宗旨应当是依法清算完毕，实质要件满足办理注销登记，形式要件满足法人才终止。这个时候，它出具一个虚假的清算报告，工商部门是没有责任的——它是形式审查，但是清算义务人是有责任的，弄虚作假，包括出具虚假报告的中介机构也是有责任的，不同的责任。

第三，未经清算注销下的民事责任

下一个责任是未经清算注销下的民事责任。我们刚才说到的法人终止问题，因合并或分立需要解散的，这是个特例，不需要清算，只要办理注销登记，被合并、分立的公司就能终止，因为它的权利义务有概括性的继受者，有人来承担责任，所以不强调清算问题，不需要了结后事了，相当于我们自然人的继承关系发生了。

但是其他解散事由出现时由于没有这么一个概括性的继受者，所以都强调必须要依法清算完毕，了结完后事，了结完法律关系，法人才能终止。在实践中恰恰有一种情况，没有依法清算，连虚假清算报告都没有仍然办理了注销登记的，那么这种情况在目前公司法、公司登记管理条例下是不应该发生的。国家工商总局也明确表态根本就不应该有这种情况，我们在征求意见的时候，国家工商总局表示这一条要删去。

为什么呢？因为不可能出现没有清算，工商部门就给办理注销登记情形的，所以也没有必要规定这些责任。但在实践中我们恰恰遇到了很多这种情况——没有依法清算就办理了注销登记的，那么就出现了债务谁来承担的问题，所以规定了两款：第一款，没有清算就办理了注销登记导致公司没法清算的，肯定没法清算了，什么都没有了，那么这种情况下，我们说清算义务人对公司的债务承担责任，和前面的第二款思路相似。

由于没有清算就办理了注销登记，不论什么原因，总之结果是办理注销登记，而且根本不可能再清算了，这时清算义务人直接对公司的债务承担赔偿责任，这是第一种责任。第二种责任是对公承诺者出现所导致的注销，工商在办理注销登记的时候基于某一个主体的承诺——我们以前提过的，叫做对公承诺者，一般是公司的出资人，当然不排除第三人也来承诺，原先在非公司制企业法人下更多的是主管机关、开办者在承诺。

我们对非公司制法人没有做规定，因为它比较特殊，是我们的主管机关在承诺，在这里是没有考虑的，以前也曾经探讨过，目前只规定公司制法人在没有清算时办理注销登记时，如果存在对公承诺者——有人在工商登记的栏目中，在倒数第二栏“债权债务处理栏目”中做出一些承诺，当然这些承诺本身也是五花八门，有的是债权债务由我来承担，非常明确的；有的写债权债务由我来处理；有人说交某某某。如果有这种承诺者，承诺又是明确的，债权人可以基于明确的承诺来主张他承担相应的责任；如果不明确的，就算了。

那么这个部分哪来的？实际上是基于原先非公司制企业法人的惯性操作来的，现在对于公司制法人来说不应该有这种结果，原先在企业法人登记管理条例下确实有这个规定，对于非公司制企业法人要么拿清算报告来，要么拿一纸承诺来办注销登记，所以这种操作最后延续到公司制的法人，法人制度也在不断的发展完善过程中，在法人制度刚刚起步的时候，不仅仅法人的宗旨制度不完善，在法人的成立、存续、经营上都是不完善的。

大家回忆一下，最早的法人成立都是国家的一纸命令，法人成立时的出资哪儿来呢？国家拨款。企业存续过程中要用钱了怎么办？国家给无偿拨款，财政拨款，没有贷款的概念。作为法人要进行经营活动，怎么经营？必须完全按照经营范围——国家允许的范围，不能超越范围，否则合同是无效的。

回到历史的长河中看这个问题就好理解了，所以对于法人的宗旨来说，在民法通则下，包括前面涉及到的清算组做诉讼主体也是有相应司法解释的，这时法人制度本身是不完善的，所以在那个时候对于法人的注销来说，也有类似的规定，要么清算完毕——这是规范的法人制度，要么拿着主管机关的一纸承诺——这是行政行为，都可以注销。

但是随着公司法的制定，随着公司制法人的不断确立和完善，随着国有企业改制的完成，逐渐在规范化，所以到了公司法和公司法下的公司登记管理条例的时候，已经明确规定：公司若要注销登记必须出具清算报告。没有说有一纸承诺也给办注销登记，没有这句话了，已经明确改过来了。我们在征求意见的时候，国家工商总局说没有这种情况，所以这一条不该写了。

但恰恰实践中面临着很多这种情况。这时候我们不好规范你的工商行为，但是我们可以写做出承诺者（承诺明确的），我们可以追究你的责任。通过这种责任追究可以慢慢的规范到注销行为——没人承诺了，也就不会这么注销了。当然从另外一个角度，国家工商总局也会逐渐规范下级工商部门的注销行为，矛盾慢慢也会减少。当然当时有人提出说要不要在司法解释中规范行政机关的行政责任？这个不宜在这个司法解释中规定，但是不排除有人可能会提起类似的诉讼，至于行不行就由行政庭来解决了。

第四，对清算主体提起的直接诉讼

最后一块是关于对清算组成员提起的诉讼问题，这是针对清算主体提起的直接诉讼。这些诉讼被告是清算组的成员。在公司法下是没有清算人概念的，清算组本身不是实体的组织，如果有不当行为时，公司法最后就把责任都落实到了清算组的成员上。而且目前在公司法下清算组又没有议事规则，所以清算组成员在对外责任应该是连带责任，对内可能还有个责任分担问题。

这个在我们司法解释上没有写，但理论是应该是这样的，将来会逐渐过渡到清算人制度下可能会好一些，现在是落实到清算组成员。清算组的成员在执行清算事务时，如果违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给债权人或者股东造成损失的时候，债权人和公司可以要求他直接承担赔偿责任，这是直接诉讼——公司诉清算组成员或者是公司的债权人直接诉清算组成员承担赔偿责任。

这一条的重点不在第一款，在后面两款。后面两款是对清算组成员提起的代表诉讼，实际上是把股东代表诉讼扩大到清算中。在清算过程中，如果发现清算组成员由于不当履行职责，造成公司法人财产减少，侵犯公司财产权利的，股东可以参照《公司法》152条的规定向清算组成员提起代表诉讼。此时被告是清算组成员，公司是第三人，和前面提到的代表诉讼是一样的。我们条文上没有写，我们有一个已经确定的思路，此时不需要前置程序。

那么第三款解决的是什么问题呢？第三款解决的是在公司清算完毕，办理注销登记以后，股东发现清算组成员有违法行为，给公司造成损失的（实际上也就是给股东造成损失的，这时不存在给债权人造成损失问题，因为已经清算完毕了。

而解散清算完毕的结果是债权人权利得到实现，所以这个时候尽管清算组成员有违法行为造成公司法人财产减少，也没有侵犯到债权人的利益，只侵害了股东的利益，股东获得的剩余财产分配部分少了），那么这时候，股东如果事后发现了，可以参照《公司法》152条的规定提起代表诉讼。这时候只是参照，因为第三人公司没有了，已经注销完了。

但是为什么不让他提起直接诉讼呢？因为担心部分股东起诉后，把胜诉利益据为己有，所以这个时候写的仍然是参照《公司法》152条的规定提起代表诉讼，这个时候实际上代表的是全体股东，要把全体股东作为第三人通知到庭参加诉讼，在表述的时候也仍然回避了法院应当通知的字样，原先都是这样写的。

但在原告股东没有通知的时候，法院该通知还是要通知，这时候胜诉利益是归全体股东的，相当于我们说的剩余财产的补充分配，这是代表诉讼问题。实际上还有一种现实情况，是北京高院请示中的一个案子，没有写进来，不是对清算组成员问题，是事后发现公司还有一大笔财产，有个别股东在清算完以后主张对外债权，提起诉讼，要求债务人直接向他承担责任。

这时候法官会考虑不是向一个股东承担责任，而是向全体股东承担，这是胜诉利益，债务清偿给所有的股东。这里涉及到具体个案时可能会复杂一些，大家有这种思路就好。

作者单位：最高人民法院民二庭作者：刘敏 

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