以案说法 | 终止被判违法，是否要支付终止后的未签劳动合同二倍工资差额？

• 【本期案情】

 2010年9月，巩某入职某建设工程公司，双方签订了一年期《劳动合同书》，至2011年9月9日期限届满。

 2011年9月10日，双方又续签了劳动合同，为期一年，自2011年9月10日起至2012年9月9日止。

2012年8月1日，该公司向巩某发送《劳动合同终止通知书》，决定到期不再续签。

 此后，员工提起了劳动仲裁，要求恢复劳动关系，支付2012年9月10日起至申请仲裁2013年6月1日的工资，以及2012年9月10日起至2013年6月1日期间未签订无固定期限书面合同的双倍工资差额。

 本案经历了仲裁、一审和二审三个阶段。

 

• 【法院审理】

 

法院经审理认为，巩某和公司连续订立了两次固定期限劳动合同以后，巩某在没有存在劳动合同法第39条和第40条第1项和第2项所规定的情形下提出了签订无固定期限劳动合同，建设工程公司应当与巩某签订书面的无固定期限劳动合同。

而建设工程公司作为用人单位，在双方签订的第二次固定期限劳动合同到期后不但没有询问巩某是否签订或续签劳动合同的意向，而且还单方作出终止劳动合同的决定，违反了上述法律规定的内容，已经构成了违法终止劳动合同。因此，对于建设工程公司作出的《终止劳动合同通知》应予以撤销，双方继续保持劳动关系。

 另外，因建设工程公司未与巩某签订无固定期限劳动合同，故巩某关于支付2012年9月10日至2013年6月1日期间未签订无固定期限书面合同的双倍工资差额的请求，应予支持。

 

• 【律师分析】

 根据劳动合同法以及《北京市北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》的相关规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

即这种情况下，是否续订劳动合同的主动权掌握在劳动者手中，无论用人单位是否同意续订劳动合同，只要劳动者提出，用人单位就必须同意续订，而且是订立无固定期限劳动合同。

 像本案中，巩某符合签订无固定期限劳动合同的条件，公司单方发出终止通知，构成违法终止劳动关系。

 

实践中，如果员工认为企业终止劳动关系违法，根据基于同一法律事实，产生两个或以上请求权时，当事人有权选择其一进行主张，在公力救济过程中，当事人一经选定基于一种请求权主张权利，当事人不得基于同一法律事实另选其他请求权进行主张的原则，劳动者可以在要求继续履行劳动合同或要求用人单位支付违法终止劳动合同赔偿金这两种救济途径中选取一种维护自己的合法权益，但不能同时采用两种救济途径或者先后选择两种救济途径。

 因此，如果员工主张2N的违法终止劳动合同赔偿金，就不能再行要求继续履行劳动关系，并基于此要求未签订劳动合同二倍工资差额。

 而像本案中的情况，如果企业终止劳动合同被认定为违法后， 员工要求继续履行劳动合同的，除支付终止之日起的工资外，还可能需要支付终止劳动合同后未签订书面劳动合同二倍工资差额。

周丽霞  |  金诺律师事务所北京办公室高级合伙人

                  劳动法业务专家

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