谈建设工程未经验收、擅自使用的法律后果

            --谈最高院审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释第13条的理解

          

[摘要]最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）已经实施四年多，在《解释》第13条明确规定了发包人擅自使用未经验收的建设工程，又对质量问题主张权利的，不予支持。但在司法实践中，仍普遍存在发包人已实际使用建设工程、却欠付工程款，当承包人提起索要工程款诉讼时，发包人则以工程有质量问题作为抗辩理由并申请对工程质量进行鉴定，甚至提供大量证据证明工程存在质量问题。此时，人民法院应否接受该鉴定申请委托鉴定机构进行鉴定呢？笔者作为一家钢结构施工单位的法律顾问，在追要工程款的诉讼中，多次遇到上述问题，由于审判实践中出现了不同的认识，下文将结合实际案例谈谈笔者个人对这一问题的理解。

[关键词]建设工程、擅自使用、验收合格

 

《解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”那么，发包人擅自使用未经验收的建设工程后，究竟丧失了哪些权利？如发包人“擅自使用的工程”确实出现质量问题，应如何处理？

案例：2006年2月，原告（承包人）与被告（发包人）签订一份《建设工程施工合同》。合同约定：原告以3140万元的价款包干承揽了被告联合厂房钢结构加工、制作、安装工程。工程工期：自承包人收到发包人20％的定金之日起130天内竣工交付发包人使用。合同还约定：发包人按施工进度付款，工程竣工之日付至工程总价的70％；下余30％工程款，待发包人验收合格后一年内付清；发包人应在承包人提交验收资料后28日内组织验收，若发包人在收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用；若发包人强行使用，由此发生的质量问题，由发包人承担。2006年10月，承包人向发包人提交了竣工验收报告，发包人接到竣工验收报告后，和监理公司对工程进行了验收，并提出诸多问题，要求承包人返工修复；承包人经过返工整修后，再次向发包人提出竣工验收，但发包人迟迟不组织验收。2007年1月，发包人在工程未经竣工验收的情况下使用该工程，所欠承包人的1100万元工程款也未支付。当承包人向发包人索要下欠工程款时，发包人以该工程未经验收，不符合付款条件为由，拒绝支付下欠1100万元工程款，承包人为此提起诉讼。庭审中被告对下欠工程款数额没有异议，但主张原告对工程修复合格前，无权要求支付工程款。同时，被告以原告使用的阳光板不符合合同约定，工程存在屋顶漏雨、塑钢窗损坏等质量问题为由提出反诉，要求原告更换阳光板、支付违约金，并向法庭申请对工程质量进行鉴定，要求对工程质量是否合格、原告使用的阳光板是否符合合同约定、屋面漏雨修复费用三项进行鉴定。

原告则以双方合同约定“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用；若发包人强行使用，由此发生的质量问题，由发包人承担”；以及最高人民法院《解释》第13条规定“发包人擅自使用未经验收的建设工程，又对质量问题主张权利的，不予支持”为由，坚决不同意进行鉴定。

上述案例涉及以下二个问题：

1、发包人以工程未经验收而拒付下欠工程款的抗辩理由是否成立？

2、发包人擅自使用未经验收的工程后，能否申请对工程质量进行鉴定？出现质量问题应如何处理？

《建设工程质量管理条例》第16条第2款规定“……建设工程经验收合格的，方可交付使用”。

《建筑法》第61条规定“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件”。

《中华人民共和国合同法》第279条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”

《建筑法》第60条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”

《合同法》第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应承担违约责任。”

据此，一种观点认为：在建设工程合同法律关系中，工程质量合格是发包人支付价款的前提条件，如果工程质量不合格，即使发包人已经擅自使用，发包人也有权拒付工程款，其依据是《合同法》第67条规定的“先履行抗辩权”。而且《建筑法》第60条也规定了工程竣工时应符合的条件，如果不符合这一条件，承包人应当对工程承担修复、重作等质量责任。因此，在诉讼中，不论发包人是否已经使用工程，只要发包人提出对工程质量申请鉴定，法院就应当同意，并委托鉴定机构对工程质量进行鉴定。因为，工程质量是否合格，直接决定着发包人是否可以行使“先履行抗辩权”，以及是否可以提出反诉，是否有权要求承包人承担修理、返工、赔偿损失、支付违约金的责任。所以，只要经鉴定机构认定承包人所建设的工程存在质量问题，发包人就可以行使“先履行抗辩权”、拒付工程款。而最高人民法院《解释》从效力上不能和《合同法》、《建筑法》相抵触，如有抵触、应认定无效。

第二种观点认为：《合同法》第279条规定的情形，是指发包人对未使用的不合格工程，可以行使拒付工程款的权利；而《建筑法》第60条规定的条件，只适用于正常竣工验收时工程应具备的条件，一旦发包人擅自使用了未验收的工程，视为发包人认可工程质量是合格的，或者即使工程质量不合格发包人也自愿承担质量责任。此时，按照《解释》第13条，发包人丧失了对工程质量提出异议的权利，包括拒付工程款、要求返工、修理、赔偿损失的权利。《解释》第13条并没有违背《合同法》和《建筑法》，只是对法律没有规定的情形作出补充，是有效的。

笔者认为，如果按照第一种观点，势必造成大量发包人对已完工的工程不予竣工验收而直接使用，并以工程未经验收或验收不合格为由拖欠巨额工程款不付。当承包人提起诉讼时，发包人为了不付工程价款、少付工程价款或为了拖延付款，往往申请对工程质量进行鉴定来拖延诉讼。由于建筑工程规模较大，建筑质量问题错综复杂，其工程质量既可能是勘察、设计方面的原因，也可能是施工方面的原因，再加之发包人已使用较长时间，有些已过了法定质量保修期，如：屋面防水工程和外墙面的防渗漏为5年； 供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为 2年。 那么在诉讼中已事过境迁，再鉴定工程100%合格的可能性不大，并且鉴定时的不合格能否认定是工程竣工时的不合格，在技术上也是一个问题。于是在漫长的诉讼鉴定过程中，形成了发包人拖欠承包人的工程款，承包人拖欠民工工资的恶性循环，这不仅造成了建筑市场的混乱，破坏了社会经济秩序和交易安全，同时也损害了社会公共利益，违反了公平、诚实信用、等价有偿的基本原则。所以，这种观点显然不能成立。

同时，在最高人民法院《解释》的开篇就强调“根据《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》、《民事诉讼法》等法律规定……制定本解释。”因此，从最高人民法院司法解释的本意来看，《解释》第13条不存在和前述法律相抵触的问题，而是对法律的补充。从具体内容来看，《合同法》第279条虽然规定建设工程“验收合格的，发包人应当按照约定支付价款”，但是，在进行反推“验收不合格的，发包人可以不支付工程价款”时，则必须结合第279条的全文，不能断章取义、不能脱离该条规定的前提条件，即“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量标准及时进行验收”，只有当发包人履行了这一义务后，对于“验收不合格的”才可以行使拒付工程款、拒绝接收工程的权利。那么，当发包人没有履行这项义务或是怠于履行验收义务，却擅自使用工程时，发包人是否还可以享有“拒付工程款的权利”呢？法律没有做出规定，而《解释》第13条正是对这种情形作出了“不予支持”的规定，所以，《解释》和《合同法》根本不存在相互矛盾或抵触的问题。

但是，如果认为此时发包人完全丧失了要求返工、修理、赔偿损失等全部权利，则忽略了《解释》第13条但书部分的规定。所以，第二种观点认为，只要发包人擅自使用未经验收的建设工程，无论实际上工程质量是否合格，发包人均丧失了一切权利，承包人将不再对建筑工程质量承担任何责任，也是有待商榷的。

那么，《解释》第13条所规定的“对发包人主张的权利，不予支持”，究竟是指哪些权利呢？对于未经验收擅自使用的工程，在使用过程中确实出现了诸多质量问题，又该如何解决呢？

笔者认为：

第一、建设工程未经竣工验收或者验收不合格，发包人违反法律规定或合同约定擅自使用，视为发包人认可工程质量合格，或者自愿对质量不合格承担责任。

因为，发包人使用未经验收的工程，其应当预见到工程可能存在质量问题，其擅自使用的行为足以表明愿意自行承担责任。随着发包人对未经验收工程的使用，其工程质量责任的风险也由承包人转移给发包人。此时，发包人则丧失了以“未验收合格”而拒付工程款的权利。因此，在承包人提起的拖欠工程款诉讼中，发包人擅自使用了未经验收的工程，再以工程存在质量问题作为抗辩理由，是不能成立的。《解释》第13条所规定的“对发包人主张的权利，不予支持”，指的是发包人的实体权利，由于发包人丧失了这项实体权利，那么在程序方面也丧失了对工程质量申请鉴定的权利。同理，在此类诉讼中，由于发包人的行为表明其自愿对质量不合格承担责任，即使发包人能够举证证明工程确实出现了质量问题，也应自行承担责任，其不再享有验收合格工程中发包人享有的权利，无权要求承包人对出现的质量问题进行修理、修复、赔偿损失、支付违约金等，即发包人对其已使用部分的工程质量问题，应自行承担责任，承包人不再承担责任。所以，发包人不仅在程序上丧失了对工程质量申请鉴定的权利，在实体上也丧失了对工程质量进行反诉或另案起诉的权利。那么，在确定下欠工程款数额后，对于包括质保金在内的下欠款，发包人应无条件支付。

第二、从《解释》第13条中但书的规定来看，对于“地基基础工程和主体结构”出现质量问题，在处理上与前者则有所不同。即使发包人擅自使用未经验收的建设工程，承包人对于“地基基础工程和主体结构质量”仍应在建设工程的合理使用寿命内承担民事责任。

根据《民用建筑设计通则》，民用建筑主体结构的耐久年限分为四级：一级为100年以上，适用于重要的建筑和高层建筑；二级耐久年限为50-100年，适用于一般建筑；三级耐久年限为25-50年；四级耐久年限为15年以下。因此，无论建筑工程是否经过验收、发包人是否擅自使用，承包人对建设工程的地基基础工程和主体结构质量都应在上述耐久年限或设计年限合理使用寿命内承担民事责任。这里的“民事责任”自然包括返工、修理以及赔偿因质量不合格造成的损失，但这种责任仅适用于“地基基础工程和主体结构”。而承担这种责任的原因是基于对建设工程质量的基本要求，是从社会公共利益角度出发，这是法律的强制性规定，是承包人依法必须履行的工程质量保证义务，是一种法定责任。

因此，在承包人提起支付工程欠款诉讼中，发包人擅自使用未经验收的工程，又以使用部分工程存在质量问题进行抗辩或申请对工程质量进行鉴定的，人民法院不予支持；但发包人要求承包人对“地基基础工程和主体结构”承担质量责任的，申请对“地基基础工程和主体结构”质量进行鉴定的，不论建设工程是否属于未经验收擅自使用的情形，人民法院都应支持。