以案说法 | 实行不定时工作制未经审批，是否应该支付加班费？

【本期案情】

 

孙某于2013年4月16日入职某文化公司，担任栏目编导，双方劳动合同约定，孙某实行不定时工作制，孙某工作量是以完成节目为准，完成节目后就休息，双方认可其确实存在休息日录节目的情形。双方劳动合同于2016年4月15日到期终止后，孙某提起劳动仲裁，要求公司支付休息日加班费、年休假补偿金等，该案历经了仲裁、一审、二审三个阶段。

 

【法院审理】

 

终审法院经审理认为，根据双方签订的劳动合同，双方约定某的工作岗位实行不定时工作制，且孙某亦认可其实行弹性工作制。因此，综合双方约定及陈述，本院认为孙某主张休息日加班工资没有事实依据。另外，孙某在上诉理由中称如果公司实行的是不定时工作制，则需用人单位申请并经劳动行政部门批准，现公司并未提供相关审批的证据，故认为公司并非实行不定时工作制。对此，本院认为，孙某主张休息日加班工资所依据的是与用人单位之间存在的劳动关系，行政管理机关对用人单位工时制度的监督管理属于行政法律关系，两者不能混同。综上，一审法院结合双方签订的劳动合同约定内容以及孙某的工作性质，认定公司无需向孙某支付相应期间的休息日加班工资，本院予以维持。

 

【律师分析】

 

由于实行不定时工作制的员工，除上海、天津、深圳等少部分地区需支付法定节假日的加班费外，大部分地区无需支付加班费，因此对于符合条件的工作岗位，企业比较倾向于实行不定时工作制，但是否需要劳动行政部门审批、未经审批实行是否有效等仍是实践中比较容易发生争议的问题。

 

——是否需要审批

 

根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定。

 

因此，目前大部分地区已就实行特殊工时制作出了规定，而且根据我们的法律检索结果，大部分地区均规定了实行不定时工时制，需要经人力资源和社会保障行政部门审批。

 

当然也有一少部分地区无需审批，如珠海市劳动和社会保障局在珠劳社办（2009）40号文中已明确规定珠海市不再受理企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批申请，并允许符合法定条件的企业实行不定时工作制。即只要符合法定条件，便可依据相关规定实行不定时工作制，无需经过审批。

再如，湖北对于外省企业在湖北省设立的分支机构实行不定时工作制或综合计算工时工作制，已经外省人力资源和社会保障行政部门批准的，要求企业将批准文书、具体实施办法、涉及的工作岗位和人员报当地人力资源和社会保险保障行政部门备案即可，无需再次进行审批申请。

再如，在北京地区，高管实行不定时工作，不需要办理审批手续。

 

——如果没有申请审批，约定不定时工作制有效吗？

 

对于此问题，司法实践中存在争议，并形成了两种截然不同的观点。

 

一种观点认为应当有效。

该种观点认为，虽然劳动行政部门明确了，用人单位实行不定时工作制或综合计算工时工作制的，应向当地人力资源和社会保障（劳动保障）行政部门提出申请。但上述规定属于部门规章或地方性法规规章的管理性规定，不属于效力性强制性规定，在双方在签订劳动合同时约定为不定时工作制，是双方的真实意思表示，且在实际工作岗位内容符合实行不定时工作制相关规定精神的情况下，即使用人单位未经劳动行政部门批准即实行不定时工作制，并不构成《劳动合同法》第二十六条第一款规定的导致劳动合同无效或部分无效的事由，即不能仅以未经审批后实行为由，否认不定时工作制条款的效力。

 

因此，如果实行不定时工作制的员工，在公司已经支付了相应的劳动对价和应有的福利待遇后，仅以未经审批主张加班费的，往往不予支持，这个观点和本期案件的裁判结果是一致的。

 

另一种观点认为未按规定进行申请审批即实行不定时工作制应属无效。

 

该种观点认为，根据相关法律法规规定，用人单位采用不定时工作制应当经过严格的审批手续，违反该审批手续，则不得实行。法律规定不定时工作制实行审批是为了保障职工的休息休假权利，保障企业生产工作任务的完成。如果用人单位与劳动者约定实行不定时工作制，但未向有关主管部门申报批准，违反了法律的强制性规定，侵害了劳动者的休息权，有违法律法规保护劳动者基本权利之意，应认定无效，这种情况下，用人单位须按标准工时制支付相应的加班费。

 

律师认为，实行不定时工作制的初衷，是一些因工作性质、特点或工作职责的限制，无法按标准工作时间对劳动者的工作进行衡量或是需要机动作业，因此审批的与否不应成为实行不定时工作制是否有效的决定性因素，应综合考察岗位本身是否属于实行不定时工作制岗位范围，用人单位是否已经支付劳动对价，劳动者对实行不定时工作是否明确知悉，案涉岗位实行不定时工作制的时间长短，以及用人单位的主观恶意程度，来认定双方约定是否有效。

比如用人单位在其部分岗位需要实行不定时工时工作制时已获得劳动行政部门的审批，但在审批期限届满后，仍继续对原执行不定时工时工作制岗位的职工适用该工时制度的同时，却未及时向劳动行政部门提出申请，这时就不宜以期未进行审批申请，否认双方劳动合同约定的不定时工作制的效力。

 

由于各地的规定和实践操作存在差异性，因此HR应密切关注并结合本地区操作实践，实行不定时工作制需要申请审批的，应及时履行相应手续。

周丽霞  |  金诺律师事务所北京办公室高级合伙人

                  劳动法业务专家

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