出差遇上节假日，算不算加班

【常见问题】

基于企业生产经营或日常管理的需要，用人单位可能经常安排员工出差。如果员工出差恰巧遇上节假日，用人单位应否支付加班工资呢？

理论怎么看？

用人单位对于节假日期间正常工作的员工，应当按法律规定的标准支付加班工资，但应由员工对其在节假日工作的事实举证证明。从这个角度而言，不应以员工是否出差而有所区别。对于这一问题，各界争议不大。

但是，用人单位对于节假日正在出差的员工，如果其是正常休息，或是处在交通途中，对于是否应当支付加班费的问题，理论界对此存在一定分歧。主流观点倾向于认为不必支付加班费。这是因为，对于前者而言，员工只是休息地点不同；对于后者而言，出差的在途时间与平时的上下班时间以及为工作而进行的准备时间类似，不具备特定的工作内容，不符合加班条件。

法官怎么判？

司法实践也是统一按上述主流观点来裁判案件吗？其实不尽然，具体可看以下案例：

1、张某与桥链（珠海保税区）企业管理顾问有限公司北京分公司劳动争议一审判决书 （2016）京0108民初2671号

法院认为：根据双方认可的出差费用报销单可知，张某存在数个周六日在内的出差行程，但系连续数天出差在外，其具有自行安排工作时间的便利及自由，因此涉案出差时间不能代表全部时间均在提供劳动。张某并未提供其他证据证明相关休息日均在提供劳动，因此不予支持其有关加班费的请求。

具体链接请看：

http://www.bjcourt.gov.cn/cpws/paperView.htm?id=100511302613

2、王某与北京外企人力资源服务有限公司劳动争议二审判决书  （2016）京03民终10790号

法院认为：双方均认可王某于休息日返回所在城市，应视为公司安排休息日加班的延续，因此应当支付加班费。

具体链接请看：

http://www.bjcourt.gov.cn/cpws/paperView.htm?id=100487707593

3、张某诉中瀚利加（北京）科技有限公司劳动争议二审判决书  （2016）京02民终7768号

法院认为：张某已提交节假日出差的火车票、报销凭单，不足以证明公司安排其加班的事实，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，对张某要求支付休息日加班工资的诉讼请求不予支持。

具体链接请看：

http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=50a0669b-aa25-414f-99af-59c0d7157b6b&KeyWord

用人单位怎么办？

司法实践对此类问题的处理思路仍存在分歧的情况下，用人单位应当怎么办？

1、对于经常需要出差的员工，实行不定时工作制

这就要求用人单位与员工双方书面约定好工时制度，同时用人单位也要就特殊工时的适用向劳动行政部门进行申请并获得审批。

2、注意支付出差补助不等于支付加班费

法律对于企业支付出差补助并无明文规定，因此是否支付出差补助主要依照公司意愿而定，补助类型及标准也各有不同。但是，实践中不少企业将出差补助与加班费相混淆，误以为二者性质相同，支付出差补助就无须支付加班费了。需要注意的是，如果企业已经明确规定对出差员工支付出差补助的，当员工的工作任务需要在节假日出差完成时，企业既要给予补助，也要支付加班工资。

3、员工在节假日处于出差途中的，按加班处理

如前所述，对于此类问题的处理，司法实践仍有争议。这就需要用人单位在日常管理中，协调好员工的出差行程，尽量避免发生员工在节假日处于出差往返的状态。当然，如果确实因工作需要而使员工往返行程与节假日冲突的，尽量按相关法律规定支付加班费，最大程度维护员工权益的同时，避免引发争议。

周丽霞  |  金诺律师事务所北京办公室高级合伙人

                  劳动法业务专家

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高辉  律师  

现任职位：湖南金州律师事务所，律师 

业务方向：合同纠纷、婚姻家庭纠纷、交通事故纠纷、债权债务催收、公司法律事务等民商事领域。 

工作地址：长沙市芙蓉中路三段398号新时空大厦7楼、20楼（神农大酒店对面） 

联系电话：15874042168

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