法官说丨《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》

【编者按】

号外号外！继2009年“会议纪要”、2014年“会议纪要二”之后，北京于2017年4月24日出台关于劳动争议案件法律适用问题的“会议纪要三”。不过这一次，该文件的名称改头换面为《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》。

此前我们参加了本指导意见（讨论稿）的培训活动，由主要负责起草工作的高院法官主讲。现在正式稿已发布，跟讨论稿内容基本无差别，现将我们悉心整理的学习笔记逐条倾情分享给大家，干货满满，不容错过哦。

 

1.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第一款第四项中“用工单位”、“不具备用工主体资格的组织或者自然人”，第五项中“被挂靠单位”、“个人”与“因工伤亡职工（人员）”之间产生争议，如何处理？

 学习笔记：

本条明确了“用工单位”、“不具备用工主体资格的组织或者自然人”、“被挂靠单位”、“个人”、“因工伤亡职工（人员）”各方之间的关系，在用工单位违法分包或转包的情况下，工伤员工或者向“用工单位”、“被挂靠单位”主张工伤保险赔偿责任，或者向“不具备用工主体资格的组织或者自然人”、“个人”主张民事赔偿责任。此外，因第三人侵权发生工伤的，工伤员工主张工伤保险赔偿的同时，也可向致害第三人主张民事赔偿，即可获得双重赔偿，但医疗费除外。

2.发包单位将业务发包给有用人主体资格的用人单位（包括有用人主体资格的组织、个体经营者），从事该发包业务的劳动者与上述主体发生争议的，如何处理？

学习笔记：

重点关注承包方是否有用人主体资格，例如发包方将业务发包给“链家”的，则从事发包业务的劳动者与“链家”之间存在劳动关系。

3.农民专业合作社与其聘用参与日常生产经营活动的社员产生争议，如何认定？

学习笔记：

农民专业合作社不同于农村承包经营户，后者由最高院劳动争议司法解释二第7条明确规定不属于劳动争议主体。

对于具有合伙性质的合作社社员，与合作社之间不属于劳动关系；对于合作社聘用的非合作社人员，符合相关规定精神的情况下，双方应属于劳动关系。

4.仲裁裁决不存在劳动关系的情况下，当事人以双方存在劳动关系为由提起诉讼，经审查发现双方之间存在劳务关系或其他法律关系，经释明后当事人不变更诉讼请求的，如何处理？

学习笔记：

此前，法院对此情况的处理是裁定驳回起诉。登记立案制之后放宽限制，此种情况下法院将受理案件并判决驳回诉讼请求，同时告知当事人正确的救济途径由其另诉。

5.用人单位调整劳动者工作岗位的，如何处理？

学习笔记：

用人单位调岗的，需要分情形处理。

1、有约定从约定，即已明确约定可根据生产经营需要单方调岗的，合理范畴内的调岗可被支持。

2、无约定或约定不明的，用人单位也可合理调整工作岗位，系其自主用工行为。

3、仅约定工作岗位，未约定如何调岗的，用人单位仅能依据劳动合同法40条所列法定情形进行调岗

6.用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛地约定工作地点是“全国”、“北京”等，用人单位在履行劳动合同过程中调整劳动者的工作地点，劳动者不同意，用人单位依据规章制度作出解除劳动合同决定是否支持？

学习笔记：

如用人单位与劳动者双方约定宽泛的工作地点，原则要求在用人单位的明示之下，可使劳动者对于工作地点的变更是有所预见的，例如在劳动合同的具体条款中特别提示用人单位经营模式及劳动者工作岗位特殊性。与此同时，考察用人单位在劳动关系管理中是否采取合理的弥补措施，如交通补助等。

7.劳动者按变更后的工作地点实际履行合同，又以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的是否支持？

学习笔记：

注重劳动关系履行的一贯性、可预见性，如双方已按变更后工作地点实际履行该劳动合同达到一个月以上的，视为双方已就此达成一致。

8.用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，如何处理？

学习笔记：

发现确实无法继续履行劳动合同的，仲裁中仲裁委释明告知劳动者可将诉请变更为违法解除赔偿金；诉讼中法院不再释明，直接驳回，劳动者另行主张权利。

9.用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同，哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”？

学习笔记：

对于情形“（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的”及“（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的”，法院主动审查适用；其他情形“（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的”、“（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的”、“（5）劳动者已入职新单位的”、“（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的”、“（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的”，均要求用人单位承担证明责任。

10.劳动者与用人单位因劳动合同是否为违法解除发生争议，劳动者要求继续履行劳动合同的情况下，原单位提交了其他单位为劳动者缴纳社会保险的凭证，并以此主张劳动者与新单位之间已经形成劳动关系，此时社会保险缴纳记录能否作为认定劳动者与新单位形成劳动关系的依据？并由此导致劳动者与用人单位“劳动合同已经不能继续履行”?

学习笔记：

1、该条是对第九条（5）项的深入明确。

新单位缴纳社保，仅表示原劳动关系无法履行，并不代表新劳动关系成立。因此，缴纳社保不是认定劳动关系建立的唯一依据，而是参考依据。

2、此种情况下通常不追加新单位为第三人，不在本案确认新的劳动关系状态。

3、劳动者通过其他渠道自行缴纳社保的，适用北京劳动争议会议纪要（二）第50条的规定，即其要求用人单位据此支付费用的不予支持。

11.用人单位依据《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同的，如何处理？

学习笔记：

1、放宽用人单位的举证责任，不要求达到严重过失程度方构成不符合录用条件。比如被同事发现工作失误，虽未造成严重后果，仍可解除。

2、“工作失误”，应与劳动合同法第四十条规定的不胜任工作严格区分，无须培训或调岗。因此，以工作失误为由认为员工不符合录用条件的，用人单位在解约通知书中应准确引用法律依据，即明确依据劳动合同法第三十九条第一项作出的决定。

12.哪些情形属于《劳动合同法》第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”？

学习笔记：

法院倾向于考察和认同客观情况，不认同用人单位的主观操作。

比如股东会、董事会决议中明确部门裁撤取消，通常不认定为客观情况发生重大变化。

13.在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律和职业道德的，用人单位是否可以解除劳动合同？

学习笔记：

1、该条实际是对劳动合同法第39条的兜底性规定，此种情况下用人单位在抗辩时可直接引用劳动法第3条第2款的规定。

2、为防止此条款被用人单位滥用，具体案件审理中法院对于用人单位主张的劳动者存在违反职业道德的事实及证据将严格审查。

14.在不属于《劳动合同法》第三十八条规定的情况下，劳动者违反劳动合同约定的期限提前解除合同，用人单位拒绝继续履行约定的正常劳动报酬、福利外的经济方面的特殊待遇，或者要求劳动者返还正常劳动报酬、福利外的经济方面的特殊待遇，如何处理？

学习笔记：

劳动者未完全履行劳动合同的情况下，对于用人单位已经预先给付的正常劳动报酬以外的特殊待遇（如住房或汽车，但不包括户口等），且该待遇与双方约定的工作期限直接相关的，用人单位可以按比例要求劳动者返还没有履行的部分。

15.劳动者与用人单位实际建立了全日制劳动关系，但双方订立的是非全日制劳动合同，用人单位是否需要向劳动者支付未订立劳动合同二倍工资差额？

学习笔记：

此种情况下，二倍工资差额不支持，但是除此之外，劳动者主张的其他权利仍支持。

16.二次固定期限劳动合同到期后，用人单位发出终止劳动合同通知，劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金，是否支持？

学习笔记：

用人单位在二次固定期限劳动合同到期后直接发出终止劳动合同通知的，应认定为违法终止劳动合同。此种情况之下，法院不能强行判令双方订立劳动合同，此时给了劳动者一个出路，即可以主张二倍赔偿。

17.劳动者依照《劳动合同法》规定符合与用人单位签订无固定期限劳动合同条件，但已与用人单位签订了固定期限劳动合同的，现劳动者要求将其固定期限合同变更为无固定期限合同的，如何处理？

学习笔记：

一般情况下不予支持，除非能够证明用人单位存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形。另外，本次固定期限劳动合同终止后，劳动者仍可要求签订无固定期限劳动合同。

18. 如何计算劳动者享受带薪年休假的时间？

学习笔记：

1、劳动者在用人单位工作期间的社保缴纳记录可作为认可工作年限的依据，劳动者个人作为自由职业者的社保缴纳记录不作为工作年限的依据。

2、员工连续工作满12个月的，入职新单位当年即按比例可享受年假。

19.劳动者要求用人单位支付未休带薪年休假工资的，如何处理？

学习笔记：

1、未休年假补偿的性质是经济补偿，不是工资，因此适用一般仲裁时效。

2、司法实践鼓励用人单位安排年假而非支付补偿，以保障劳动者休息权。

3、举例说明：劳动者2016年年假，用人单位最迟可在2017年年末安排休假，否则劳动者可在2018年12月31日前提出请求要求支付2016年未休年假补偿，即在此之前其2016年未休年假补偿仍在仲裁时效内。

20.劳动者因用人单位不支付未休年休假工资，而依据《劳动合同法》第三十八条“未及时足额支付劳动报酬”的规定要求解除劳动合同并支付经济补偿，如何处理？

学习笔记：

1、员工可主张支付未付年假补偿，但不得以未及时足额支付劳动报酬为由要求解约并支付经济补偿。

2、员工在原单位已按全年年假天数休满年假后离职，又入职新单位的，对于员工已享受的多休年假，原单位不能要求返还年假补偿；新单位则不能主张员工已在原单位休足年假，而不允许其在新单位按比例休年假。

21.用人单位给付劳动者的工资标准计算基数按哪些原则确定？

学习笔记：

1、二倍工资差额计算基数：以基础性收入为准，不固定收入如年终奖、提成工资或奖金等不计入。

2、解除劳动合同的经济补偿金计算基数：全部货币性收入，包括固定和不固定的收入部分，如工资、加班费、奖金、津贴补贴、十三薪等都应计入。

22.如何确定劳动者加班费计算基数?

学习笔记：

1、同时约定两种不同标准的加班费基数的，从高支持。

2、计算加班费基数时，强调以固定性收入为准，临时的不固定的奖金通常可不计入基数。同时，对于劳动者上个月获得的加班费部分不再计入基数之内。

23.劳动者先后曾在几家用人单位工作，其中的一家用人单位没有为其缴纳过养老保险，但是劳动者在其他单位的累计缴费年限已经符合办理退休的条件。劳动者达到法定退休年龄时被告知无法补缴养老保险，劳动者起诉要求赔偿养老金差额能否支持？

学习笔记：

相关用人单位的行为可能会影响到劳动者领取的退休金标准，但不会造成劳动者无法享受养老保险待遇的后果，不属于劳动争议案件的受案范围。

24.劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿的，如何处理？

学习笔记：

未建立社保账户或缴纳险种不全的，应予支持。已建立账户且险种齐全，仅存在年限不足、缴费基数低等问题的，不予支持。特殊情况下，对于用人单位缴纳社保险种齐全但年限不足的情况，如果法院判定用人单位严重损害劳动者权益的，如劳动者一共在职五年，其中三、四年都未缴纳社保的，仍可能支持劳动者以此为由单方解约并要求支付经济补偿的主张。

25.劳动者要求用人单位不缴纳社会保险，后又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应否支持？

学习笔记：

本条内容具有引导性，社会保险事项属于公法范畴，不能因双方当事人的私下约定而排除用人单位缴纳社保的强制性义务。

26.哪些近亲属可以享受《工伤保险条例》第三十九条规定中劳动者的工亡赔偿待遇？近亲属间如何分配劳动者的工亡赔偿待遇？

学习笔记：

丧葬补助金、一次性工亡补助金可参照《继承法》中法定继承顺位考虑，实际上法院已将这两项补助比照遗产处理。

 

周丽霞  |  金诺律师事务所北京办公室高级合伙人

                  劳动法业务专家

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