以员工不胜任工作解约的规范流程解析

编者按：

如何适用《劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，即以员工不胜任工作解约是一个老生常谈的话题。因此对于该如何操作，许多HR都如数家珍。但需要说明是，在该类案件中，由于用人单位需要承担完全严格的举证责任，任何一丁点儿的疏忽都有可能要承担不利的法律后果，因此，今天我们再来说说不胜任解约的规范流程。

总体来说，用人单位以员工不胜任工作为由解除劳动合同的，必须同时满足实体上和程序上的条件，具体如下：

首先，实体上，应有一次不胜任工作结论+培训/调岗+二次不胜任工作结论。也就是说，至少要有两次明确的员工不胜任工作的结论，且两次结论之间需要对员工至少进行一次培训或者调岗。

应当注意的是，考核过程应当把握考核的客观性与公平性，尽量减少公司领导，尤其是直线领导单一主观评价的成分，并且整个考核过程均应有书面记录。考核结论应告知员工本人，并由其签字确认。当然，实务中经常会出现员工本人因对考核结论不满意而拒绝签字的情形，这并不会妨碍公司考核结论的做出与生效。建议公司可以在书面告知员工考核结论时，允许员工填写自己对考核结论的意见，以及给予其保留异议及进一步申诉的权利。

而在员工在获得一次不胜任工作的评价后，公司可以对其进行培训或调岗安排，二者择一即可。需要注意的是，无论是培训或调岗，都应注意保留书面证据。实务操作中，应尽量请员工签收书面调岗通知，如员工拒绝签收，并且明确拒绝调岗安排的，公司可以考虑按违纪对员工进行处理。但前提是，用人单位的规章制度中对于员工拒绝单位合理的工作安排或指示，规定了明确的处罚方式。

其次，在程序上，企业以不胜任工作为由解约的，应将解约理由通知工会，提前30日通知或支付代通知金后，向员工送达解除决定。

综上所述，以不胜任为由与员工解约的规范流程如下所示：

（1）具有明确的岗位要求或岗位职责说明；

（2）考核制度经民主程序制定且已经公示；

（3）具有不能胜任工作的证据，一般是绩效考核结果；

（4）实际履行培训或调岗程序；

（5）具有经培训或调岗后仍不能胜任工作的证据，一般是二次考核结果；

（6）将解约理由事先通知工会、听取工会意见；

（7）作出正式的解约决定并向员工送达解约通知；

（8）依法支付经济补偿金等。

附：不胜任工作解约规范流程图：

周丽霞  |  金诺律师事务所北京办公室高级合伙人

                  劳动法业务专家

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