最高法司法观点：非法用人单位与劳动者之间也应当承认劳动关系的存在
问：实践中，劳动者付出劳动后，用人单位往往以自己不具备合法经营资格为借口逃避责任，司法解释有无规定相应的保护措施？
答：不具备合法经营资格主要包括未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营这三种情况。非法用工主体由于违反工商登记的规定，理应受到行政处罚，但行政违法行为不应影响到其民事行为的效力。只要非法用人单位与劳动者之间签订的不是违反法律强行性规定、违背社会善良风俗和社会公共道德的劳动合同，即便存在非法用工，也应当承认其劳动关系的存在。这样，当纠纷发生时，就可按照法律倾斜于劳动者的原则，由用人单位承担相应的责任，并且，当用人单位不存在或者无力承担责任时,出资人应当依法予以承担责任。
作者：最高人民法院民事审判第一庭
来源：最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用
【条文】
条文主旨
本条是关于不具备合法经营资格的用人单位主体的确定。从保护劳动者合法权益角度出发，明确劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应将用人单位或其出资人列为当事人。
条文理解
如何根据《劳动合同法》的立法精神确定诉讼主体的地位、保护劳动者的合法权益，规范企业等经济主体的经营资格管理，构建和发展和谐稳定的劳动关系，审判中实体和程序方面仍有不少问题需要解决。
《劳动合同法》第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任。
1.行政责任。对于不具备合法经营资格的用人单位的经营行为，首先应当追究行政法律责任。2003年3月1日施行的《无照经营查处取缔办法》第四条规定，下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。第十四条规定了行政法律责任和刑事法律责任：“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”吊销营业执照也是工商登记机关取消违法情节严重的市场主体经营资格的一种行政处罚措施。若市场主体是法人性质，被吊销的是企业法人营业执照，如市场主体是非法人企业、法人企业的分支机构或者个体工商户，被吊销的则是营业执照。市场主体被吊销营业执照后即丧失经营资格。依据我国现行的规范性法律文件，市场主体被吊销营业执照的原因主要包括如下几种情形：第一，逾期不参加年检。为加强对市场主体的监管，法律规定对占市场主体绝大多数的企业执行年度检查制度。年检是企业登记机关依法按年度根据企业提交的年检材料，对与企业登记事项有关的情况进行定期检查的监督管理制度。根据国家工商行政管理总局于2006年新修改的《企业年度检验办法》，企业不按照规定接受年检的，由企业登记机关责令其限期接受年检。企业在责令的期限内未接受年检的，由企业登记机关予以公告，自公告发布之日起，60日内仍未接受年检的，依法吊销营业执照。第二，发生违法犯罪情形。市场主体有严重违法或犯罪行为时，为维护正常的市场秩序，应依法吊销其营业执照。第三，市场主体的营业执照因其他原因未办理注销手续而被吊销，其中又包括以下几种情形：企业主管部门批准撤销后，3个月内未办理注销登记；因企业合并、分立而被撤销却未办理注销手续；企业法人宣告破产后未办理注销手续。
2.劳动报酬、经济补偿、赔偿金给付责任。不具备合法经营资格的用人单位因违反法律、法规的强制性规定，而与劳动者之间的劳动合同无效。劳动者已经付出劳动的，该单位或者出资人应当依照《劳动合同法》的规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金，即使不具备合法经营资格的用人单位被工商行政管理部门依法处理，特别是依法取缔后，被处理的单位或者其出资人仍应支付劳动者的劳动报酬、经济补偿。由于用人单位不具备合法经营资格，存在过错，还要承担赔偿责任。在审判实践中，对于作为非法用工的相对方的劳动者来说，其并不存在过错，且已履行实际劳动，应从立法精神出发，本着公平原则，给予劳动者更多权益保障。不能因为其与不具备合法经营资格的用人单位形成无效劳动合同关系而使用人单位免责，在目前情况下也不能不切实际地要求劳动者对用人单位的营业执照进行核实，尽到自己注意义务，以劳动者存在过错为由减轻用人单位的给付义务。
3.民事侵权责任。不具备合法经营资格的用人单位给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《劳动合同法》第八十八条列举了四种给劳动者造成损害、承担责任的情形：以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。对于用人单位给劳动者造成其他人身、财产权益损害的，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定予以救济。
不具备合法经营资格用人单位的诉讼地位，一直是司法实务中比较棘手的问题，特别是被吊销营业执照的企业是否具有诉讼资格，此前司法部门与行政部门意见并不一致。吊销营业执照是工商登记机关取消违法情节严重的市场主体经营资格的一种严厉的行政处罚措施，但是，在吊销营业执照予以行政处罚后，有关清算、债务清偿、工人工资支付等民事责任并未彻底解决，相反可能因为营业执照被吊销、经营资格丧失和诉讼资格认识的偏差，让营业执照被吊销企业得以逃避民事责任的承担。在一个比较规范、秩序井然的法治市场中，吊销营业执照这种退出市场主体的方式不应该比破产、注销等规范退出市场比例更高，但在我们国家，由于强制注销法律规范的缺失、市场经济体趋利避害的本能及破产清算法律制度尚待完善推广，再加上个别工商行政管理部门不合理地规定把吊销营业执照作为消退市场主体的有效方式，我们国家吊销营业执照问题居高不下。与此相联系的，企业被吊销营业执照的法律后果在学术界和实务界争论也持续良久。
关于吊销营业执照法律效力的学说之争，主要有两种观点：一为企业终止说，即凡被吊销营业执照的企业，随着营业执照的吊销，其企业主体资格随即消灭，当企业为法人时，其法人人格随即终止，当企业为非法人时，其企业主体则不再为法律所承认。二为企业解散说，即吊销营业执照仅引发企业的解散，属于行政解散公司的方式之一，任何一个由此被宣告解散的企业，无论是法人还是非法人企业，其企业主体资格并不随即终止或者消灭，因为解散后的企业直至终止注销前，仍有一个待清算的过程。
与以上学说争论相对应的，吊销企业营业执照效力的实务争论，主要集中在国家工商行政管理部门与司法部门。国家工商行政管理总局2002年作出《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》（工商企字〔2002〕第106号）中指出：“根据《公司登记管理条例》第三条和《企业法人登记管理条例》第三条和第二十五条的规定，企业法人营业执照是企业法人凭证，申请人经登记主管机关依法核准登记，领取企业法人营业执照，取得法人资格。因此，企业法人营业执照被登记主管机关吊销，企业法人资格随之消亡。吊销营业执照、注销登记是企业法人资格消亡的两种方式，两者的法律后果均导致企业法人资格消亡。注销登记以企业法人申请为前提，是企业法人的主动行为，经登记主管机关核准登记，法人资格消亡；吊销营业执照是登记主管机关依照法律法规的规定，对企业法人违反规定实施的一种行政处罚，对企业法人而言，吊销营业执照就意味着其法人资格被强行剥夺，法人资格也就随之消亡，并由登记主管机关在企业登记档案上予以载明，不需要被吊销执照的企业法人再申请办理注销登记。企业法人依法被撤销、解散、依法宣告破产，应成立清算组进行清算。其中，申请注销登记的，应在办理注销登记前进行清算；因违反规定被吊销营业执照的，有关主管部门或投资人负有清算责任，应依法组织清算。”国家工商总局的此规定采纳了“法人资格丧失说”，对于司法实务中以被吊销营业执照的法人为被告的诉讼，有的法院则机械理解，以被告不适格为由简单地驳回债权人的起诉。这些问题如果得不到妥善解决，一方面会使企业债权人利益严重受到损害，另一方面会有纵容逃废企业债务的消极影响，不利于维护正常的经济秩序。2000年1月29日，最高人民法院下发的《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》（法经〔2000〕24号函）与此理解并不一致，指出：“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。如果该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人以被吊销营业执照企业的开办单位为被告起诉的，人民法院也应予以准许。该开办单位对被吊销营业执照的企业法人，如果不存在投资不足或者转移资产逃避债务情形的，仅应作为企业清算人参加诉讼，承担清算责任。”所以，在劳动者与营业执照被吊销仍继续经营的用人单位发生争议时，应当将用人单位列为当事人。
《劳动合同法》第九十三条规定赋予了已经付出劳动的劳动者在用人单位不具备合法经营资格的情况下，既可以向用人单位追索劳动报酬、经济补偿、赔偿金，也可以出资人为被告提起诉讼。《劳动人事争议仲裁办案规则》第八条规定，发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的，依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。在《劳动合同法》实施前，劳动部门对于不具备合法经营资格的用人单位及其出资人的地位作出规定，原劳动部对《关于因破产、被工商部门吊销营业执照或自行解散的企业拖欠职工工资引发的劳动争议如何确认被诉人的请示的复函》（劳部发〔1997〕285号）规定：“关于被吊销营业执照、解散或撤销的企业发生劳动争议，职工当事人申请仲裁，如何确认被诉人的问题。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条规定：‘企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理’。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十九条规定：‘企业法人解散或者被撤销的，应当由其主管机关组织清算小组进行清算’。最高人民法院《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》（法复〔1994〕4号）中规定，企业开办的企业被撤销、歇业或者依照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十二条规定视同歇业后，其债务承担问题应根据以下不同情况分别处理：企业开办的企业领取了《企业法人营业执照》并在实际上具备企业法人条件的，应当以其经营管理或者所有的财产独立承担民事责任；企业开办的企业虽然领取了《企业法人营业执照》，因其实际没有投入自有资金，或投入的自有资金达不到规定数额，以及不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。根据上述规定精神，企业在被吊销营业执照、解散、撤销或歇业后，应当由其主管部门、或开办单位、或依法成立的清算组织作为被诉人参加仲裁活动。”
所以，为了保护劳动者的合法权益，特别是在用人单位不具备合法经营资格或者被取缔的情况下，劳动者可以用人单位的出资人为当事人向仲裁部门或人民法院请求权利救济。
案例：陈维礼受雇为赖国发工作，主要工作是跟随赖经营的运沙车，为汽车换轮胎、固定三脚架等，双方口头约定赖每月支付陈工资300元，负责吃住。某日，陈在固定主车与拖车三脚架时不慎摔伤，住院治疗。后双方就医药费等协商未果，陈起诉赖至广汉市人民法院，要求赔偿因公致残的医疗费、住院费、生活补助费、护理费等若干。被告答辩称：自己是个体工商户，本案是劳动争议，依法应先进行劳动争议仲裁。法院认为，被告赖国发没有工商行政管理部门颁发的个体工商户营业执照，不是依法成立的个体工商户，故不能成为劳动法律关系的主体，本案不是劳动法律关系，而是雇佣法律关系，属人民法院主管范围，劳动仲裁不是本案的必经程序。赖国发以本案应属劳动法律关系为由，主张本案应先进行劳动仲裁，人民法院无权受理的理由不能成立，不予支持。
劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人，按照《劳动合同法》第九十三条规定支付相关费用。不具备合法经营资格的用人单位的劳动者已经付出劳动的，用人单位不能以自己不具备合法经营资格而免责，劳动者仍有权依照有关规定向用人单位索取相应劳动报酬、经济补偿或赔偿金等。由于用人单位不具备合法经营资格，其招用劳动者的行为本身是错误的，而该行为主要是由用人单位的出资人决定的，且有的不具备合法经营资格的用人单位无力支付劳动者的劳动报酬、经济补偿或赔偿金。因此，由出资人承担民事责任，有利于对劳动者权益的保护。如果不具备合法经营资格的用人单位被依法取缔或不存在，则应由出资人向劳动者承担相应的劳动报酬、经济补偿金或赔偿金。
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