注意最高法司法观点：抵押房产未登记应当承担赔偿责任

最高人民法院（2017）最高法民再335号民 事 判 决 书

本院再审认为，本案争议焦点为：（一）周红武出借给杨小峰800万元的事实是否真实存在。（二）《金鼎花园住宅认购书》及《收据》上天益公司的公章是否真实。（三）周红武、杨小峰、赵力所签订《抵押借款协议》的效力及天益公司、赵力的责任承担问题。

（一）周红武出借给杨小峰800万元的事实是否真实存在。

周红武在一审期间向法院提交了《银行卡客户交易查询》一组，该组证据能够证实周红武向杨小峰及杨小峰指定账户汇款的事实，结合周红武、杨小峰、赵力三方签订的《抵押借款协议》及杨小峰关于收到800万元借款本金的自认，足以证实周红武出借给杨小峰800万元的事实，本院对天益公司关于借款事实不真实的主张，不予支持。

（二）《金鼎花园住宅认购书》及《收据》上天益公司的公章是否真实。

本院认为，吉林省双辽市（2015）双郊民初字第461号案件与本案无关联性，天益公司所举示的上述案件中形成的鉴定意见书及裁定书，不足以证实本案中31份《金鼎花园住宅认购书》及《收据》上所加盖的天益公司公章虚假，本院对天益公司关于《金鼎花园住宅认购书》及《收据》上天益公司公章不真实的主张，不予支持。

（三）关于周红武、杨小峰、赵力签订的《抵押借款协议》的效力及天益公司、赵力的责任承担问题。

周红武、杨小峰、赵力三方签订的《抵押借款协议》约定，杨小峰向周红武借款，以赵力所有的金鼎花园31套房屋作为抵押担保。该合同中关于用案涉房屋作抵押，担保主债权实现的意思表示清楚，因此抵押合同成立。实际上赵力只是与天益公司签订了案涉房屋的认购书，其并未取得案涉房屋所有权甚至物权期待权。赵力以未取得所有权的房产为杨小峰提供担保的行为属无权处分，现房屋所有人天益公司对在案涉房屋上设定抵押权的行为不予认可，各方亦未办理抵押登记，依照《中华人民共和国物权法》第九条之规定，该抵押合同无效，不动产抵押权未设立。

关于赵力责任承担问题。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”由于周红武、杨小峰、赵力签订的《抵押借款协议》中的房屋抵押部分无效，赵力应对周红武的经济损失承担赔偿责任,而非连带清偿责任。基于赵力未上诉、未申请再审的情况，本院对赵力应承担责任的比例及范围不作调整。一审、二审法院判决“赵力对上述借款、利息及实现债权的费用在提供担保的30套房屋价值范围内承担连带清偿责任”，适用法律错误，本院予以纠正。

关于天益公司责任承担问题。本院认为，本案中赵力是以自己的名义在《抵押借款协议》上签字，并以自己所认购的房屋提供担保，其并未有以天益公司代理人的身份提供担保的表象，天益公司出具《金鼎花园住宅认购书》和《收据》的行为仅是其与赵力之间房屋买卖合同关系成立的证明，并未有追认赵力代理担保行为的意思表示或外在表象。因此，赵力的行为不能构成对天益公司提供担保的表见代理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”的规定，让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权。可见，让与担保的要件之一是担保人具有担保物的所有权，要件之二是让渡所有权给担保权人。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条中的让与担保将要件之二的让渡所有权这一条宽限到让渡物权期待权，即只要签订商品房买卖合同即可以设立让与担保。但是本案中，无论赵力还是天益公司均未与周红武签订商品房买卖合同，不符合让与担保的要件二。因此，不能认定赵力或天益公司为杨小峰与周红武的借款提供让与担保。二审法院关于赵力的行为构成对天益公司提供担保的表见代理及本案中担保属非典型担保的认定，适用法律错误，本院予以纠正。

综上，一审、二审法院对于《抵押借款协议》中的抵押合同效力认定有误，导致对赵力责任承担方式的认定错误；一审、二审法院判令天益公司在提供担保的房产价值范围内向周红武承担连带清偿责任，属认定事实及适用法律错误。对一审、二审法院的上述问题，本院予以纠正。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销吉林省高级人民法院（2016）吉民终424号民事判决；

二、维持四平市中级人民法院（2013）四民二初字第73号民事判决第一、三、四项；

三、变更四平市中级人民法院（2013）四民二初字第73号民事判决第二项为“被告赵力对上述借款、利息及实现债权的费用在提供担保的30套房屋（具体明细见事实认定部分）价值范围内承担赔偿责任。”

上一条： 最高院：以借贷为常业的民间借贷合同无效
下一条： 最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（稿）