九民会议纪要

九民会纪要（以下简称“纪要”）第五条的第二和第三款中均明确了目标公司履行减资的股东会决议是投资方请求目标公司回购股权型对赌协议履行的前置条件。且基于公司减资程序属于公司自治事项，投资方无法通过起诉的方式判决目标公司履行。因此实践中，一旦触发对赌协议履行的条件，目标公司难以通过减资的特别决议，导致对赌协议事实上无法履行。纪要的起草者也指出，投资方对目标公司投资签协议时，就应在协议中把有关问题约定好。我们这个纪要就是给当事人提供规则、提供预期。

基于最高院民二庭上述对赌协议履行的观点，投资方需要在投资协议及目标公司章程中明确约定目标公司履行股权回购等合同及章程义务所必须作出的有关减资的股东会决议的内容及股权变更的对外公示程序等要素。其中必不可少的是提前签署相关附生效条件的涉及减资的股东会决议，待约定的条件成就时，决议即产生效力。免去日后产生纠纷，无法作出相应决议的难题，保证对赌协议有效履行。

《民法总则》及《民法典（草案）》第一百三十四条均将决议行为纳入民事法律行为的调整范围，作为一种新的类型，决议行为是多个民事主体在表达其意思表示的基础上根据法律或者章程等规定的议事方式和表决程序为形成团体意思而作出的民事法律行为。公司的董事会、股东会决议即为常见的决议行为，普通应用于商法领域，在商事交易中发挥着重要作用。

决议行为遵循民事法律行为的部分规则，《民法总则》及《民法典（草案）》第一百五十八条所规定的附条件的民事法律行为的规定同样适用于决议行为。

依对赌标的，对赌协议触发履行的条件多以目标公司的业绩（上市）承诺与核心团队稳定承诺为主，分别属于学理上的混合条件和随意条件。

条件成就取决于当事人以及第三人的意思，为混合条件。以上市承诺为例，其不仅需要目标公司通过自身的经营努力达至申请上市的条件，同时还要受制于证监会审核、法律变更等其他客观事实。

依当事人一方的意思，可决定其成就与否的条件，为随意条件。保证创始人核心团队稳定的条款属于其中的非纯粹任意条件，非纯粹随意条件成就与否虽取决于当事人一方的意思，但在该方当事人意思之外，尚须有某种积极的事实。是否触发此条件取决于核心团队人员的自我意愿，但需要有提出辞职或解除劳动合同的意思表示，而无需其他股东及第三人同意。首先，核心团队成员若同时为董事，则根据《最高法院民二庭第8次法官会议纪要》观点，董事辞职是单方民事法律行为，依据董事对公司的单方意思表示而发生效力，无须公司批准。若其为一般雇员，根据劳动合同法劳动者单方解除劳动合同的规定，在通知用人单位三十天或三天（试用期）后即可解除劳动合同。

作以上区分是为了准确适用阻止或者促成条件成就以及判断条件成就前对诚信义务的违反问题。

不论是生效条件，还是解除条件，它们都是当事人意思自治的表达，目的都是通过条件的约定，控制法律行为在时间上的效力。因此应允许当事人根据各自的需要，设定不同的生效条件，以防范风险促成交易。但某些条件的约定因违反法律规定而不能成为法律上的条件。

诚如最高法(2015)民再字第1号民事判决书所称，“法律上所称的条件是指决定民事法律关系的效力产生和消灭的不确定的事实。双方当事人在合同中约定的一方应履行的合同义务，不能成为法律上的条件”。但可以看作是合同履行的条件，先履行一方未履行其义务，可视为后履行义务履行合同义务的条件并未成就。可依据《中华人民共和国合同法》第六十七条后履行抗辩权享有不履行的权利。

这就要求我们在股东会决议的草拟中避免将股东一方在投资（增资）协议中本应履行的合同义务作为股东会决议的生效条件，避免条件设置目的落空的风险。

政府机关对有关事项或者合同审批或者批准的权限和职责，源于法律和行政法规的规定，不属于当事人约定的范畴。当事人将上述权限和职责约定为合同所附条件，不符合法律规定，视为没有附条件，所附的“条件”不产生限制合同效力的法律效果。将法定条件在某一期限之内成就或者不成就约定为条件，则该法定条件便成为了意定条件中的事实。相应地，此种情况下，《合同法》45条的规则就应当得以全面适用。C. M. Bianca认为“但由于法定条件的设置一般旨在维护公共利益，故不得准用意定条件拟制成就的规则”。从这点上看，似乎对守约方保护不周到，实则，当事人若为自己的利益不正当地阻止条件成就虽然不能直接导致条件的拟制成就，但仍要承担基于期待权保护的损害赔偿责任。

这就启示我们在股东会决议的起草中不应将证券监管部门出具核准文件（以上市承诺为例）作为生效条件，以免造成后续无法认定条件拟制成就的风险，同时投资方还要承担较高的举证证明其所受损失的责任。

在未决期间，决议的最终效力受制于条件的命运。但是，附条件的决议已经产生法律直接规定的“先效力”。具体而言，附生效条件的权利取得者取得法律保护的“期待权”。在条件的未决期间，附生效条件的义务人应依诚实信用原则行事，以维护决议相关者的利益。与此项义务对应，投资方可采取法律允许的保护手段，以确保在条件成就时，自己的期待不致落空。决议附生效条件的，权利取得人为保护其期待权，当可根据《民事诉讼法》100条的规定，向人民法院提出申请，请求裁定采取行为保全措施（如投资人可禁止目标公司办理涉及影响其回购股权的相应工商变更、备案登记）。

此外，附生效条件的决议，股东都负有诚信行事的义务。该义务不仅包括不为任何可能损及对方利益的行为之消极义务，而且包括在必要的情况下实施促使条件成就的行为之积极义务。这种义务，并非生效合同（将股东会决议视为股东间的合同）的合同义务。义务的内容，应根据诚实信用原则，结合合同的性质、目的和交易习惯予以判定。违反前述义务将承担损害赔偿责任。

作为实际参与经营管理的股东，应当为了避免对方的期待权不致最终落空而尽信义义务，谨慎管理并积极兑现对赌承诺，但是由于合理经营但因外在政策环境变化而导致的目标公司资产减损的，不应当认为是对诚信义务的违反。

民法总则第一百五十九条规定了当事人不得违背诚实信用原则对附条件生效的民事法律行为施加不当影响，对他方当事人产生不公平的结果。对赌协议的本质是降低投资方投资风险，激励目标公司及股东努力经营的估值调整机制，在双赢目标不能达成之后对投资方权益的一种补足，投资方不可将对赌协议作为直接获利的工具，从而阻碍目标公司达成利润指标，恶意促成对赌条件成就。

例如：中江国际信托股份有限公司（以下简称“中江信托”）以国盛金融控股集团股份有限公司及其实际控制人杜力、张巍违反诚实信用原则，恶意促成《业绩承诺补偿协议》约定的业绩补偿条件成就为由提起诉讼。主要原因为国盛金融控股集团股份有限公司实际控制人杜力、张巍撤换了国盛证券原有主要高管和中层骨干，同时招入大量新人，造成人员巨大变动，并且新进人员和原有员工工资差距巨大，导致原有员工缺乏工作积极性。中江信托方认为，其承担业绩补偿责任，国盛证券却掌控在国盛金控手上，国盛金控的的管控还令中江信托强烈不满，导致无法实际经营、管理目标公司并完成业绩承诺。

此时，若当事方签署了附生效条件的股东会决议也应视为条件未成就，且可向恶意促成条件成就的投资方请求侵权损害赔偿。

该条规定的拟制不适用于随意条件的行为人阻止或者促成条件成就之情形。这是因为，当事人在缔约时已经共同决定，决议的效力取决于一方股东（目标公司）的行为意志，若后来仍以诚实信用原则评价该方当事人的作为或者不作为，则势必限制其自由决定。

就条件是否成就，若为生效条件，则由主张权利的一方(即证明条件约款存在的一方的对方当事人)证明条件已经成就。投资方若想要顺利履行股东会决议，需证明条件已满足。

在业绩对赌型及上市对赌型中，如目标公司的“扣除非经常性损益的净利润”或是“报会时间”等因其具有较为明确的标准相对来讲较易举证证明。

而在公司治理型对赌中，引入新投资方的限制及反稀释的约定，在实践中因其没有一个如前述可量化的标准，导致投资方与目标公司对前述标准的认识不一，易产生纠纷。在锁定管理层的承诺中，也经常出现因投资方的部分原因导致特定管理层人员无法留任，此时究竟能否认定投资方恶意促成条件成就成为举证的关键。

加之，投资方往往并不深度参与目标公司的经营与管理，难以及时、完全及直接掌握包括财务数据、高管任职等具体情况。法律上虽然赋予投资方以股东知情权，但毕竟可以查阅、复制的公司文件范围有限，而且涉及对赌的目标公司治理相对不完善，提供的文件报告难以反映其真实经营管理中的问题，无法帮助投资方更好地证明对赌条件已成就；另外，虽然知情权诉讼的受理费按件收取相对较低，但面临着诉讼的时间成本，在此期间投资方势必会丧失商业机会，导致提起该诉的股东不利益，不利于短期内实质上解决所存在的股东会决议的履行问题。

因此，在生效条件中应尽量将标准予以细化，并约定：若投资方和其他股东针对条件的生效存在分歧的，应于明确分歧之日起的三十（30）个工作日内进行协商，协商不成的，一致同意委托认可的第三方律师对此进行评估。该第三方律师的评估意见将作为该条件是否生效的最终依据，对各方均有约束力。在事前最大程度上预防举证不能的风险。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条的规定，会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的将导致决议不成立，因此符合法律及章程的表决比例将直接影响股东会决议的履行。

在同比减资中即公司的全体股东按同一比例减少对公司的出资。在这种情况下，各股东对公司的出资比例不会改变，只是出资金额减少，这种减资不会涉及股东之间的利益。按照符合公司章程以及《公司法》对于减资要求三分之二以上表决权通过的规定即可。

在不同比减资中有的股东减少出资，有的股东不减少出资；或者有的股东减的少，有的股东减的多，甚至退出公司，不再具有股东资格。这种减资复杂，关系到股东的经济利益，需要评估和协商议价，从而确定股东收回的资金与公司股本的比价关系。因此，在不同比减资的情形下，需要全体股东一致同意，确定股东从公司收回的资金和减少该股东在公司股份的对比关系。

从晚近的两起不同比减资的案例可以得出，不同比减资往往发生在公司资产不足以以同等比例返还给各方股东甚至亏损时，其实际上可以看作是一种变相的利润分配方式。此类减资将直接导致公司股权结构变化，造成公司净资产减少，这就相当于使部分股东可以优先于债权人和其他股东收回所投入的资本，最终损害公司债权人以及其他股东的利益。法院在处理本案的过程中，以维护交易安全并保护债权人利益为前提，认为不能以股东多数决的方式改变公司设立之基础即经各方合意所形成的股权架构，且不能未经清算就通过减资变相向个别股东分配剩余资产，从而认定涉案决议属于《公司法》及其司法解释规定的决议不成立或无效的情形。

同时，由于目标公司存在着多轮融资及后续投资的安排，因此，应尽量由在对赌协议签署时的所有股东一致形成股东会决议，并与后续以增资形式新进入的股东重新拟定股东会决议，确保股东会决议有效成立。

根据公司法第一百七十九条第二款、《公司登记管理条例》第三十一条第二款及《公司注册资本登记管理规定》第十二条的规定，在对赌协议履行后，目标公司应当办理减少注册资本及相应公司章程的变更登记备案。

 以北京市为例，公司办理以上变更登记需要以下文件：

1、公司变更登记申请书；

2、《企业法人营业执照》正副本原件；

3、指定（委托）书；

4、同意减资的股东决议；

由于公司作为变更登记的申请主体，不掌握公司印鉴及未委派法定代表人的投资方需要目标公司配合才能完成变更登记。否则只能通过司法途径起诉要求公司办理工商登记变更手续。

以北京市市场监督管理局的规定为例，办理减资登记需全体股东一致同意的股东会决议及公司变更登记申请书（公司加盖公章或法定代表人亲笔签字），并要求相关减资的股东会决议为申请变更登记前一个月之内签署，至于附条件生效的股东会决议受理与否没有统一的规定，主要取决于登记窗口的意见。

因此，投资方在办理完成内部减资回购股权的程序后，在对外公示的环节仍面临着不小的阻碍，容易引发诸如补缴出资、清算等或有风险。