债权人在破产受理前一年内取得的抵押权一定会被撤销吗?

只有在破产受理前一年内，债务人为本无担保的旧债务提供担保的行为才能撤销；而在债务设立之时同时设立的担保的行为，在实质上借款行为与担保行为具有对价利益，借款行为及担保行为的发生并未减少债务人被假设已丧失清偿能力当时所拥有的责任财产，并未侵害其他债权人的利益，不能撤销。

如果设置担保物权的合同在破产受理前一年外签订，由于债务人或登记机关的原因致使担保物权的登记设立发生在破产受理前一年内的，担保物权不得撤销。

一、2013年1月19日，地产公司向刘某某借款120万元，借期15个月，双方签订了借款合同，刘某某交付了出借款，地产公司出具了收据。

二、同日，双方还签订了1份抵押合同，约定以地产公司所有的一套房屋提供抵押，但当时未办理抵押登记，直至2014年1月7日才办理抵押登记。

三、2014年1月6日，地产公司向一审法院申请破产重整。该院于2014年1月9日裁定，受理地产公司的重整申请，并指定管理人。

四、2014年4月14日，地产公司管理人向刘某某发出通知书，要求刘某某撤销地产公司于2014年1月7日设立的抵押登记。

五、2014年4月18日，刘某某向管理人提出异议并提交了异议书，地产公司管理人为此诉至法院。

六、本案经县人民法院一审，以刘某某的抵押权发生在破产重整前一年内为由判决撤销抵押登记；此后，中级人民法院以刘某某的质押权并非是为旧债设定担保的情形，判决撤销一审判决。

本案的争议焦点是，刘某某在破产受理前一年内设立的抵押权是否应当撤销。一审法院认为，刘某某在2014年1月7日办理抵押登记时取得担保其借款债权的抵押权，但其借款债权在2013年1月19日就成立了，所以其抵押权是为之前的旧债权设立的担保；依据破产法第31条，“在破产受理前一年内对没有财产担保的债务提供财产担保的”应当撤销的规定，判决撤销抵押权。但是，二审法院否定了一审法院的看法，认为刘某某的抵押权不应当撤销。笔者亦赞同这种观点，理由如下：

一、从破产撤销权的立意图的看，破产撤销权目的是为纠正债务人不当处分财产的行为，恢复其责任财产，防止债权人的利益受到损害。破产法第31条规定的“对没有财产担保的债务提供财产担保”情形，是指债务人对本无担保的债务事后提供担保，即破产案件受理前一年内债务人对没有设定财产担保的债务，为让个别债权人得到更充分清偿保障的偏向性考虑，为债权人提供了财产担保。该行为为外观表现为债权债务形成与提供担保两个意思表示在时间上分离，结果导致债务人破产责任财产减少，降低了清偿率，造成其他债权人利益受损。换言之，只有在破产受理前一年内，债务人为本无担保的旧债务提供担保的行为（债务成立在先，担保成立在后）才能够撤销；而在债务设立之时同时设立的担保的行为，因为在实质上借款行为与担保行为具有对价利益，即借款行为及担保行为的发生并未减少债务人被假设已丧失清偿能力当时所拥有的责任财产，并未侵害其他债权人的利益，所以不能撤销。

本案中，刘某某在2013年1月19日与地产公司同时签订借款合同和抵押合同，地产公司在2014年1月7日才办理完毕抵押登记。虽然债权债务形成及担保行为均发生在破产受理前一年内，但地产公司是为发生的“新债务”（120万元借款）提供担保，借款意思表示与担保意思表示同时发生，并非是对没有担保的“旧债务”提供担保。同时，债务人取得借款属增加财产行为，提供担保与增加财产之间具有对价利益，并未减少债务人被假设已丧失清偿能力当时所拥有的责任财产，不侵害其他债权人的利益。因此，刘某某的抵押权不应当被撤销。

二、从撤销对象上看，破产撤销权撤销是破产受理前一年内涉及债务人财产的“合同行为”，而不是“抵押权登记”的事实。因为，根据破产法第三十一条之规定，人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人的“对没有财产担保的债务提供财产担保的”行为，管理人有权请求人民法院予以撤销。根据破产法司法解释二第九条之规定，管理人依据破产法第三十一条的规定提起诉讼，请求撤销涉及债务人财产的“相关行为”并由相对人返还债务人财产的，人民法院应予支持。据此，破产撤销权的撤销对象是在受理破产申请前一年内对没有财产担保的债务提供财产担保的“相关行为”，待相关行为被撤销后再由债权人返还债务人财产。根据物权法的物权变动的基本原理，抵押权的设立需要满足“抵押合同”+“登记”两个条件，而抵押合同自签订之日起生效，而抵押权的设立于登记之日起生效。也即，抵押合同成立的时间，与抵押权经登记设立的时间会存在时间差，而破产撤销权所撤销的“相关行为”是抵押合同成立的行为，而不是抵押权登记设立的事实，抵押权被撤销仅是抵押合同被撤销后所产生的抵押权灭失的法律后果。另外，从合同效力和合同履行的角度上讲，办理抵押登记属担保合同义务履行问题，通常担保合同成立与担保物权登记设立的时间并不相同，若以担保物权登记时间作为判断“提供财产担保”的依据，实际上是将债权人能否获得担保物权的命运交给了债务人，本质上默许债务人在破产之前享有拒绝履行合同义务的权利（若债务人拖延到在破产受理前一年内办理完毕抵押登记，则抵押权即使登记了也会被撤销，相当于免除了债务人办理抵押登记的合同义务），有违诚信原则，缺乏法律依据，亦违反企业破产法设置撤销权的立法本意。

本案中，虽然刘某某获得抵押权登记的日期是2014年1月7日，但是其抵押合同签订的日期是2013年1月19日，即使地产公司管理人行使撤销权，也只能针对2013年1月19日的抵押合同，而不能针对2014年1月7日的抵押登记。而刘某某抵押合同和借款合同均在2013年1月19日签订，不属于为“旧债务”提供担保的情形，因此，刘志雄的抵押权不应当被撤销。

对于破产撤销权纠纷中涉及担保物权撤销的处理，我们务必要做好如下几个区分：

一、务必区分担保物权的设立是基于债务人既有债务，还是与担保行为具有对价利益的新债务，只有为既有债务设置担保物权的行为，才会导致债务人责任财产的减少，才会被撤销。

二、务必要区分新设债务的主合同的签订日期与抵押合同的签订日期，若主合同的签订日期与抵押合同的签订日期相同，则抵押合同不能撤销；若抵押合同签订日期明显晚于主合同，且又在一年的撤销期间内，则抵押合同应当撤销。

三、务必区分抵押合同订立的日期与抵押权登记的日期，通常抵押权设立登记的日期会晚于抵押合同订立的日期，而破产撤销权撤销的对象应当是抵押合同，若抵押合同成立于破产受理前一年之外，而抵押权登记在破产受理前一年之内的，破产管理人无权撤销抵押权。

本院认为，“虽然债权债务形成及担保行为均发生在可撤销期间，但债务人房地产开发有限公司是为发生的“新债务”提供担保，借款意思表示与担保意思表示同时发生并非是对没有担保的既存债务提供担保。同时，取得借款属增加财产行为，提供担保与增加财产之间具有对价利益，并未减少债务人被假设已丧失清偿能力当时所拥有的责任财产，不侵害其他债权人的利益。此外，办理抵押登记属担保合同义务履行问题，通常担保合意与担保物权成立的时间并不相同，以担保物权成立时间作为判断“提供财产担保”的依据，本质上默许债务人在破产之前享有拒绝履行合同义务的权利，缺乏法律依据，亦违反企业破产法设置撤销权的立法本意。” 

高辉  律师  

现任职位：湖南金州律师事务所，律师 

业务方向：合同纠纷、婚姻家庭纠纷、交通事故纠纷、债权债务催收、公司法律事务等民商事领域。 

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