债务人破产后，债权人可否对其支付的“履约保证金”行使取回权？

债务人在支付款项时明确注明为“保证金”且债权人收取该款项时亦已明知该款项的性质的，该保证金已具备特定化的形式和特征。其后债务人不履行债务时，债权人可以就该保证金优先受偿。该履约保证金的担保性质决定了债权人对其仅享有占有权和优先受偿权，而并未取得其所有权，依法不得挪作他用。债务人向破产管理人主张取回权的，人民法院应予支持。债权人收受保证金后未将保证金予以妥善存管的，不影响履约保证金的归属。

一、2011年11月26日，中某某公司和瑞某某公司签订《建设工程施工合同》，约定中某某公司将保障房项目建设工程发包给瑞某某公司，合同总价款为500179868元。

二、合同约定中某某公司应向瑞某某公司支付合同价款8%的工程开工预付款；工程履约保证金按照合同价的10%计，等工程预验收达到标准后，予以全部退还履约保证金。

三、此后至2013年5月9日前，瑞某某公司陆续支付履约保证金5450万元；但因中某某公司未支付工程开工预付款，从而将履约保证金退回3450万元，剩下2000万元未退。

四、2016年12月29日，保障房项目工程通过了竣工合格验收。但此后中某某公司未退还履约保证金。

五、2016年11月4日，人民法院作出裁定，受理债权人对中某某公司的破产清算申请，同时指定了管理人。

六、而后，瑞某某公司向管理人申请取回2000万元履约保证金及利息；管理人则以货币占有即所有为由，主张2000万的履约保证金属于破产财产，瑞某某公司无权取回。

七、本案经法院一审、中院二审，高院再审最终认定，履约保证金并不属于破产财产，瑞某某公司有权取回。

一、对于债权人来讲，若基于履约担保的需要向债务人交付了履约保证金，在债务人破产时，可以向管理人主张取回。同时我们提请债权人注意：在签订合同时，有必要对履约保证金及其利息的权利归属作出明确约定；也有必要开立专门的资金账户或三方监管账户封存保证金；在支付履约保证金时，务必要在支付记录上标明“保证金”字样，也可写明“该履约保证金并不转移所有权，仅作担保履行使用”，以满足特定化的要求。

二、对管理人来讲，在债权人对货币主张取回权时，一般情况下可以“占有即所有”的原则，驳回债权人的请求。但是，当债权人所主张的货币是并非以转移所有为目的且已经特定化的“封金”“特户”“保证金”时，应当准许债权人取回该货币。

中院民事判决书中认为：“涉案履约保证金是瑞某某公司为担保建设工程施工合同的履行而向发包方中某某公司支付的保证金，在建设工程竣工并验收合格后，中某某公司应当返还上述款项。瑞某某公司在缴纳该笔款项时明确注明为“保证金”，中某某公司收取该款项时亦已明知该款项的性质。该款项的担保性质决定了中某某公司对其仅享有占有权，并未取得其所有权，依法不得挪作他用。双方签订的建设工程施工合同中亦明确约定履约保证金的孳息即利息（按同期中国人民银行活期存款利率计算）由瑞某某公司享有，进一步反映出该履约保证金的所有权尚未转移。中某某公司上诉主张其享有对上述保证金的所有权，与双方的约定不符，亦与法相悖，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条的规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。上述法律条款对货币担保的特定化形式作出了规定，其明确保证金是货币特定化的形式之一。本案中，履约保证金以保证金的方式已经将货币特定化，事实清楚，原判对该节事实认定及其分析并无不当。上诉人主张货币担保必须以“特户、封金”方式进行特定化，与上述法律规定不符，本院不予采纳。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条、《中华人民共和国企业破产法》第三十八条的规定，中某某公司作为财产权利人，对涉案履约保证金享有取回权。上诉人收受履约保证金后未将履约保证金予以妥善存管，不影响履约保证金的权利归属。上诉人上述不当行为产生的不良法律后果，不应由无过错方即瑞某某公司承担。故被上诉人要求上诉人偿还与涉案履约保证金等量价值的货币，于法有据，本院予以支持。上诉人以其已将货币混同并灭失为由主张被上诉人不享有取回权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十六条的规定，权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担迟延行使取回权增加的相关费用。本案中，瑞某某公司未在规定期限内主张取回权，依法应承担相关费用。中某某公司主张瑞某某公司未在规定期限内主张取回权即丧失取回权，于法无据，本院不予支持。”

高院民事裁定书中认为：“本案中，涉案履约保证金是瑞某某公司为担保建设工程施工合同的履行而向发包方中房公司支付的保证金，在建设工程竣工并验收合格后，中某某公司应当返还上述款项。瑞某某公司在缴纳该笔款项时明确注明为“保证金”，中某某公司收取该款项时亦已明知该款项的性质，中某某公司对其仅享有占有权，并未取得其所有权。双方签订的建设工程施工合同中亦明确约定履约保证金的孳息即利息（按同期中国人民银行活期存款利率计算）由瑞某某公司享有，进一步反映出该履约保证金的所有权尚未转移。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条的规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。上述法律条款对货币担保的特定化形式作出了规定，其明确保证金是货币特定化的形式之一。据此，二审判决认定案涉履约保证金以保证金的方式已经将货币特定化，有相应依据。中某某公司主张对汇入中房公司账户后的履约保证金享有所有权，该履约保证金没有特定化，缺乏事实和法律依据。中某某公司收受履约保证金后未将履约保证金予以妥善存管，不影响履约保证金的权利归属。中某某公司上述不当行为产生的不良法律后果，不应由无过错方即瑞某某公司承担。瑞某某公司作为财产权利人，对涉案履约保证金享有取回权。”

高辉  律师  

现任职位：湖南金州律师事务所，律师 

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