实际施工人对外借款,债权人能否要求被挂名的公司还款?

实际施工人以建筑公司的名义对外借款，出借人需证明实际施工人客观上具有代理权的外观，且其主观上对于代理权的存在具有善意且无过失信赖时，方可主张构成表见代理，要求建筑公司承担还款责任。

一、建工中标市家坑综合改造房建工程，由李某某担任该项目的实际施工人，以建工丁家坑项目部的名义施工。

二、成业公司为建工丁家坑项目部向双隆公司购买钢材垫资共计1230.26万元，为此，李某某代表买受人建工丁家坑项目部向成业公司出具借条12份。

四、成业公司向中院起诉要求建工支付尚未清偿的欠款及利息，一审法院支持其诉请。

五、建工不服，向高院提出上诉，认为一审认定构成表见代理错误，应驳回原告诉请。二审法院认为上诉理由成立，并依法改判，认定李某某不构成表见代理，建工不必承担还款责任。

六、成业公司向最高法院申请再审，主张李某某系建工项目部的实际施工人，其借款行为构成表见代理，应由建工对欠款承担责任，最高法院驳回其再审申请。

本案的争议焦点之一是李某某代表买受人建工丁家坑项目部向成业公司出具借条是否构成表见代理，建工是否应对李某某的行为承担责任。

一审法院认为李某某是案涉项目的实际施工人，代表建工丁家坑项目部购买钢材，构成表见代理，应由建工承担责任。二审、再审法院不同意上述观点，理由在于：

根据《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第十三条之规定，主张构成表见代理的合同相对人应当证明如下两方面内容：其一，存在外表授权，即存在由代理权授予的外观，代理行为外观在表现上有相对人相信行为人有代理权的事实。其二，相对人对行为人有代理权形成了合理信赖。相对人对外表授权是否合理，应当以是否有正当理由作为判断标准。

本案中，李某某出具的案涉12份借条在出具时没有加盖印章，均系事后补盖，且该印章与建工提交的项目部经备案使用的印章不一致，成业公司提供的证据不足以证明签订合同时，李某某具有建工授权表象的形式要素。此外，由于成业公司在签订合同时未审查李某某授权，未要求建工盖章，没有尽到注意义务，并非善意无过失。综上，李某某以安徽建工丁家坑项目部的名义对外借款，不构成表见代理，安徽建工不承担还款责任。

1.解决此类自然人对外借款，公司是否承担还款责任的问题时，可根据借款合同的当事人为个人还是公司区分为两类情形：

自然人以个人名义借款的，仅当其为法定代表人或负责人且借款实际用于生产经营时，可要求公司承担连带还款责任。此外，普通的公司职工、项目负责人、挂靠人、实际施工人等以个人名义借款时，即使款项实际用于生产经营，公司亦不承担还款责任。

自然人以公司名义对外借款的，若其为公司职工，且借款为其职权范围内的事项，则构成职务代理，公司为借款人，应当承担还款责任。若非其职权范围内事项，则仅在其构成表见代理时由公司承担责任。具言之，当其具有行使代理权的权利外观且债权人对此具有善意、无过失的合理信赖时，构成表见代理，此时公司为借款人，承担还款责任。

2.出借人在签订合同时，应善尽注意义务。诉讼中，债权人需对无权代理人具有行使代理权的权利外观，且其对无权代理人的权利外观具有善意、无过失的信赖承担证明责任。因而，在签订借款合同时，若借款人主张其“代表”或“代理”某公司借款，应当要求其在合同上加盖与工商登记一致的印章。此外，应要求借款人提供充足的证明其身份的文件，例如，针对借款事项的授权委托书等，并留存证据。否则，公司将可能不被认定为借款人，导致出借人无法要求公司承担还款责任。

关于李某某与成业公司签订《钢材销售合同》及出具借条时是否存在外表授权，即李某某的上述行为外观上是否存在使成业公司相信其有代理权事实的问题。根据《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第十三条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”因此，构成表见代理须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由。这包括两个方面的内容：其一，存在外表授权，即存在有代理权授予的外观，代理行为外在表现上有相对人相信行为人有代理权的事实。无权代理人以前曾经被授予代理权，或者当时拥有实施其他民事法律行为的代理权，或者根据交易习惯行为人的行为外表表明其有代理权，均可构成外表授权。其二，相对人对行为人有代理权形成了合理信赖。相对人对外表授权的信赖是否合理，应当以是否有正当理由作为判断标准。

本案中，案涉《钢材销售合同》系李某某以建工丁家坑项目部名义签订。成业公司主张合同上加盖有“建工集团市丁家坑综合改造房建工程项目部”印章，建工应为案涉《钢材销售合同》的买受人。成业公司作为合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信李某某具有代理权。根据原审查明事实，成业公司因本案纠纷于2014年12月23日诉至一审法院提交的《钢材销售合同》复印件上乙方建工丁家坑项目部处没有印章，但成业公司在庭审时再次提交的《钢材销售合同》复印件上却有“建工集团市丁家坑综合改造房建工程项目部”印章。二审法院查明，案涉合同在本案诉讼中先后出现过三个版本。虽然成业公司陈述认为其首次向一审法院提交的《钢材销售合同》复印件乙方建工丁家坑项目部处加盖有印章，只是复印不清晰所致，但成业公司在原审几次庭审以及再审听证中关于《钢材销售合同》印章加盖情况的陈述前后矛盾。

成业公司在发回重审前一审法院2015年6月2日的庭审笔录中陈述：《钢材销售合同》是在丁家坑项目部签的，合同尾部印章也是在项目部加盖的，其在签订该合同时，李某某没有授权委托书，但李某某持有项目部印章。成业公司在发回重审后一审法院2017年6月9日庭审笔录中陈述：其在签订《钢材销售合同》时，没有看到李某某出具的建工授权委托书，但李某某持有《工程项目承包协议书》复印件，李某某就是丁家坑项目负责人；《钢材销售合同》签订时没有加盖印章，在成业公司签字后交给李某某拿走盖的章，李某某盖了章后再把一份合同交给成业公司加盖印章，成业公司在拿到盖有印章的合同后开始供货。成业公司在再审听证时陈述“我们签订合同后，我方盖完章后交给他们，也有可能他们没有盖”。

综合以上案件事实，可以认定，李某某和成业公司签订《钢材销售合同》时，并未加盖“建工集团市丁家坑综合改造房建工程项目部”的印章。李某某并不持有案涉丁家坑项目部印章，也没有建工出具的授权委托书等身份证明材料。成业公司提交的《钢材销售合同》复印件上的“安徽建工集团市丁家坑综合改造房建工程项目部”印章应系此后补盖。

成业公司再审提交的司法鉴定书虽认为“《钢材销售合同》上印章与李某某的签字是同一时间”，但该司法鉴定书系成业公司的委托诉讼代理人所属的律师事务所在本案二审诉讼结束后单方委托鉴定，且该鉴定意见仅鉴定出案涉合同盖章大致时间，鉴定样本的三份合同上的印章一致，但鉴定样本的三份合同上加盖的印章被申请人与第三人均不认可，成业公司亦未能提供有效证据证明样本合同上的印章真实性已经生效判决文书确认，鉴定意见与原审查明事实以及成业公司自认事实均不相符，对此司法鉴定书本院不予采信。

结合成业公司认可李某某签字的案涉12份借条在出具时没有加盖印章，均系事后补盖；案涉《钢材销售合同》与12份借条上加盖的印章并不一致；《钢材销售合同》以及12份借条上加盖的印章与建工提交的项目部经备案使用的印章均不一致；2014年6月1日的“安徽建工集团丁家坑综合改造房建工程欠款清单”仅有李某某、冯某某签字确认，也没有加盖任何印章的事实，成业公司提供的证据不足以证明其在签订案涉合同当时，李某某具有建工授权表象的形式要素。

此外，成业公司在签订合同时，未审查李某某的授权，未要求建工盖章，没有尽到注意义务，并非善意无过失，二审法院认定李某某签订案涉《钢材销售合同》的行为不构成表见代理并无不当。成业公司关于李某某的行为构成表见代理，应由建工承担还款责任的申请再审理由不能成立。

高辉  律师  

现任职位：湖南金州律师事务所，律师 

业务方向：合同纠纷、婚姻家庭纠纷、交通事故纠纷、债权债务催收、公司法律事务等民商事领域。 

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