因发包人违约导致合同解除的，承包人能否请求未完工程的利润？
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裁判要旨
建设工程领域的预期利益，具有很强的不确定性，因此，非违约方主张可得利益损失时，需经鉴定机构鉴定其数额。
案情简介
一、达某某公司将涉案工程发包给思某某公司，并约定达某某公司每月支付工程进度款。后在施工过程中，达某某公司未按约定支付进度款。
二、思某某公司诉至法院，请求解除合同，并要求达某某公司支付工程欠款、利息以及未完工程的可得利润。
三、一审法院支持了解除合同、支付工程欠款及其利息的主张，但认为思某某公司关于可得利润的主张没有法律根据。
四、二审法院认为，守约方可以请求可得利润，但思某某公司提出的计算方式没有依据。后二审法院委托有关机构，对未完工程利润进行了鉴定，并以此为基础支持了思某某公司未完工程利润的主张。
五、后达某某公司申请再审，最高院认为，二审法院进行鉴定并依鉴定意见判令支付可得利益的做法并无不当，故驳回再审申请。
裁判要点
本案争议的焦点是，因发包人违约导致合同解除的，承包人能否请求其承担未完工程的利润？最高院认为，如果有确实依据，则应支付未完工程的的利润，主要有以下三点理由：
一、违约方本应赔偿可得利益损失
《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”故违约方应当承担守约方的可得利益损失。
二、建设工程可得利益有很强的不确定性
建设工程的预期可得利益具有很强的不确定性，即使案涉合同顺利履行完毕，也可能受施工管理及原材料价格上涨等诸方面因素影响，未必产生预期利润、利益。故非违约方单方主张的预期利润计算方式，法院不予采信。
三、可依据鉴定结论确定可得利益数额
法院委托相关机构对未完工程利润做出鉴定的，如无相反证据予以推翻，则可依照鉴定结论，判令违约方向守约方支付可得利益。
高辉律师实务经验总结
相关法律规定
《中华人民共和国合同法》
第九十七条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
法院判决
以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：
关于思安公司上诉主张的预期可得利益损失问题。思某某公司上诉时主张以同行业最低利润率20%计算可得利益损失2,086.1万元，向本院申请鉴定时又主张以下列两种方式之一计算可得利益损失：1.按总承包合同的可得收益规范计算，即：建安利润率+总承包服务费+税金方法计算可得利益损失，具体公式如下：未履行部分118,918,767.8元×（施工利润率7%+总承包服务费3%）×（1+工程同期税金3.48%）=12,305,714元；2.公平计算法（利润率+税率），为简化处理公平适当的以10-12%确定本案利润率，计算方法：未履行部分118,918,767.8元×公平利润率10%×（1+确定利润率时的增值税率10%）=13,081,064元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据上述法律规定，预期可得利益应当是守约方通过履行合同后未来可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。就本案而言，双方签订的《总承包合同》是一个集设计、设备供货和安装及土建施工于一体的合同，合同总价款1.999亿元，其中设备费10,850万元，建安费8,810万元，设计费330万元。达某某公司在签订合同时应当预见到自己的违约行为会造成思某某公司未完的建筑安装工程利润损失，故本院对思某某公司主张的该部分可得利益损失予以支持。一审判决对此未予支持错误，本院二审予以纠正。但思某某公司主张的可得利益计算方式没有事实和法律依据，本院不予支持。该部分利润应以双方签订的《总承包合同》中确定的建安费8810万元为基础，扣除已完工程利润后予以确定。经本院委托项目管理咨询有限公司进行工程造价鉴定，案涉合同的建筑安装工程未完工程利润为2,271,929元，本院对此予以支持。关于思某某公司所主张的设计费和设备费采购损失并非建设工程施工合同的可得利益损失，且设计费330万元一审法院已判决达某某公司给付，故思某某公司有关可得利益鉴定范围不全面的异议不能成立。
以下是最高院在判决书关于违约发包人是否应当支付可得利益部分的详细论述：
对于案涉可得利益损失，二审法院在审理中委托鉴定机构进行工程造价鉴定，鉴定意见表明案涉合同的建筑安装工程未完工程利润为2271929元。二审法院在审理中委托补充鉴定，并不违反法律规定，二审法院既然已经委托鉴定并认定事实，本案又无相反证据予以推翻，二审法院根据鉴定意见认定可得利益损失，并无不当。达某某公司申请再审认为二审法院对可得利益损失委托补充鉴定违反法定程序，没有事实和法律依据，本院不予支持。
高辉 律师
现任职位：湖南金州律师事务所，律师
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