最高额保证的保证人，亦可主张因债务人借新还旧而免除保证责任
裁判要旨
鉴于《最额保证合同》中具体每笔被担保债权的发生无需经过保证人同意，故即使主债务合同中明确债务系借新还旧，最额保证人仍可主张其不知道债务为借新还旧，从而免除其担保责任。
案情简介
一、2013年5月30日，银行与泰公司签订《贸易融资额度合同》，银行同意为泰工贸公司提供贸易融资2.6亿元。基于该《贸易融资额度合同》，银行先后向泰工贸公司发放2笔流动资金贷款、1笔国内信用证垫付款、4笔国际信用证垫付款。
二、2013年7月10日，绒集团、绒房产公司与银行签订《最额保证合同》，约定两公司为泰公司于2013年7月19日至2015年7月19日期间在银行处的贷款提供连带责任保证担保，担保责任最限额为人民币3850万元。
三、2014年5月30日，银行与泰公司签订《人民币流动资金贷款合同》。合同约定，泰公司向银行借款5100万元，借款期限为一年。合同载明，借出的资金用于偿还泰公司于2013年7月前，因开立远期信用证所欠银行的债务。
四、2015年，因泰公司无法偿还到期债务，银行向市中级人民法院起诉，要求泰公司还款，并要求绒集团、绒房产公司承担保证责任。
五、市中级人民法院一审认为，泰公司应向银行还款4600万元，债务发生在最额保证存续期间，绒集团、绒房产公司应当对该债务承担担保责任。绒集团、绒房产公司不服，上诉至省级人民法院。
六、级人民法院认为，银行与泰公司《人民币流动资金贷款合同》签订于绒集团承担最额保证责任的期间，且贷款合同中明确写明，该款项用于借新还旧，绒集团应对该款项用于借新还旧的情况明知，故绒集团应当承担保证责任。
七、绒集团、绒房产公司不服，向最人民法院申请再审，最人民法院裁定省院再审本案。
裁判要点
本案的核心争议在于，绒集团和绒房产公司对案涉主合同贷款系借新还旧的事实是否知道或应当知道，是否应当承担案涉债务的最额保证责任，对此，最人民法院认为：
首先，本案的主债务——两笔流动资金贷款均形成于2014年5月30日，均在最额保证期间，两笔贷款的《人民币流动资金贷款合同》中均载明其项下贷款用途为偿还泰公司于2013年5月因开立银行远期信用证所欠债务，本案确系“借新还旧”。且绒企业集团公司、绒房地产公司系新贷的保证人，并非旧贷的保证人。
其次，根据担保法解释第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”如绒集团主张不承担保证责任，仍需证明其不知道相关债务是借新还旧。虽然《人民币流动资金贷款合同》中，债权人与债务人明确约定了该项债务属于借新还旧，但鉴于本案的保证为最额保证，其履行方式的特殊性导致除非相关主体主动告知，否则保证人难以及时知晓被担保债权的发生、用途、数额等情况。故绒集团主张其不知道案涉贷款为借新还旧，于法有据。
最后，《最额保证合同》也没有相关约定，使保证人绒企业集团公司和绒房产公司有途径了解到包括案涉主债权在内的被担保债权的用途。担保人是否知道或应当知道所担保的债权属于借新还旧，该事实应有直接证据证明，且举证责任在债权人。本案中，债权人在原审和再审申请期间均没有提供证据证明“担保人知道或应当知道所担保的债权属于借新还旧”的事实存在。
故最人民法院认为，原审判决仅基于主合同列明贷款用途为借新还旧，就认定保证人绒企业集团公司和绒房产公司应当知道该事实缺乏事实和法律依据。
辉律师实务经验总结
前事不忘后事之师，结合《民法典》及民法典担保制度的相关司法解释，为避免未来发生本案类似败诉，云亭律师总结实务中的要点如下：
1. 最额担保中，担保人仍然可以主张借新还旧的抗辩。债权人与债务人约定借新还旧，并使不知情的担保人提供担保，极有可能使担保人对债务人的信用状况产生错误的估计。出于对担保人的保护，《民法典担保制度解释》第十六条规定：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持……新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。”担保人主张借新还旧抗辩的重要依据即为其“不知道且不应当知道”相关债务属于借新还旧。最额保证中，保证人在最债权额限度内就一定期间连续发生的借款向债权人提供保证，具体每笔被担保债权的内容无需通知担保人，因此，担保人仍可就最额担保期间的债务主张借新还旧的抗辩。
2. 旧贷与新贷均在最额保证期间发生的，担保人主张借新还旧抗辩，可能不被法院支持。《民法典担保制度解释》规定，新贷与旧贷的担保人相同，债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，人民法院应予支持；新贷与旧贷均发生在最额担保期间，担保人既应当对旧贷承担担保责任，也应当对新贷承担担保责任。在此情况下，债权人与债务人的借新还旧行为，并未加重担保人的担保责任，未超越担保人的“同意”，且担保人对这一行为有明确的预期。因此，担保人主张借新还旧抗辩，可能不被法院支持。
3. 最额担保合同中约定项下贷款可以用于借新还旧的，担保人不能再主张借新还旧抗辩。如果最额担保人在担保合同中明确，其担保的债务可以被用于借新还旧，则法院应当尊重其对自身权利的处分，认定担保人对新贷承担担保责任。在司法实践中，债权人需要对担保人知道或应当知道担保债务用于借新还旧承担举证责任，因此，在借新还旧的法律关系中，作为债权人，如欲使自身的债权得到最大化实现，不仅应当在新贷的主合同中明确指出该贷款的目的是为了偿还旧债，还应当在担保合同中明确担保人对款项用于偿还借款的知情与同意，或者在签订每笔借新还旧的贷款合同时，就贷款涉及借新还旧的问题通知最额担保人，并取得其同意。
相关法律规定
《民法典》
第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
第四百二十条 为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最债权额限度内就该担保财产优先受偿。
最额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最额抵押担保的债权范围。
第六百九十条 保证人与债权人可以协商订立最额保证的合同，约定在最债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。
最额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最额抵押权的有关规定。
《最人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）
第十六条 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：
（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；
（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。
主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。
法院判决
以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：
再审申请人系新贷的保证人，并非旧贷的保证人，因此，判断其是否知道或者应当知道案涉借款系借新还旧的的事实是本案的焦点问题。本案中，没有证据证明案涉32号主合同、36号主合同债权人、债务人或其他人将所借款项用于偿还旧贷告知了保证人绒企业集团公司和绒房地产公司。本院认为，虽然32号主合同、36号主合同均列明借款用途为偿还旧贷，但仅凭主合同上列明借款用途不能认定保证人应当对借新还旧的事实是知情的。理由是：1. 案涉保证合同为《最额保证合同》，即保证人在最债权额限度内就一定期间连续发生的借款向债权人提供保证，但具体每笔被担保债权的发生则无需经过保证人的同意。《最额保证合同》履行方式的特殊性导致除非相关主体主动告知，否则保证人难以及时知晓被担保债权的发生、用途、数额等情况。2. 案涉两份《最额保证合同》订立时间为2013年5月30日，早于32号主合同、36号主合同订立的时间，绒企业集团公司和绒房地产公司在订立《最额保证合同》时，客观上无法知道案涉主债权的发生和用途。3. 案涉《最额保证合同》也没有相关约定，使保证人绒企业集团公司和绒房地产公司有途径了解到包括案涉主债权在内的被担保债权的用途。4. 担保人是否知道或应当知道所担保的债权属于借新还旧，该事实应有直接证据证明，且举证责任在债权人。本案中，债权人在原审和再审申请期间均没有提供证据证明“担保人知道或应当知道所担保的债权属于借新还旧”的事实存在。故，原审判决仅基于主合同列明贷款用途为借新还旧，就认定保证人绒企业集团公司和绒房地产公司应当知道该事实缺乏事实和法律依据。
辉 合伙人
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