可以先私下签署国有股权转让协议、后履行法定程序吗?
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裁判要旨
转让方私下先与受让方签订国有股权转让协议后，再按照双方协议约定启动评估、审批、进场挂牌公开交易等国有资产转让程序，实际是以公开挂牌交易的形式掩盖了私下直接交易的目的，侵害了不特定主体同等条件下参与竞买的权利，股权转让协议因违背公共秩序而无效。
案情简介
一、2012年，桂*其价值13亿余元的房产为联壮公司向江**贷款10亿元提供抵押担保，联壮公司应向桂**支付相应的担保费用，尔**、泛**、覃炳*、覃灵*对该担保费用提供担保。
二、上述担保费用案经最高院判决并由中院执行。在该案执行中，执行法院发现联壮公司等公司股东、员工将未向执行机构申报的5000万元转给泰公司。
三、就港集团持有的港晶源75.273%的股权，港集团与泰公司先行签订意向书和备忘录，后泰公司以收购股权的定金、履约保证金的形式将涉案5000万元转给港集团。而后，港集团在北部湾产权交易所挂牌转让港晶源75.273%股权，泰公司未参与竞拍导致股权收购未实际履行。
四、应桂**请求，执行法院冻结并提取了涉案5000万元。案外人港集团对此提出异议，异议被驳回后港集团向中院提出诉讼请求：1. 判决停止对泰公司转给港集团的股份定金和履约保证金共计5000万元的强制执行，并解除对该款项的冻结措施；2. 判决确认上述5000万元款项归港集团所有。
五、中院判决驳回防港集团的诉讼请求。港集团不服一审判决，向高院提起上诉，高院二审维持原判。港集团仍不服，向最高院申请再审，最高院最终驳回其再审申请。
裁判要点
本案争议焦点为：港集团与泰公司签订的《备忘录》《意向协议》是否有效？
三级审理法院均认为，港集团在转让所持有的港晶源75.273%股权之前，已经私下先与泰公司签订《备忘录》和《意向协议》。港集团没有通过产权交易机构公开披露信息、征集受让方，而是私下先行向泰公司披露案涉股权转让信息。并在与泰公司就签订《备忘录》和《意向协议》后，按照双方的协议约定启动评估、审批、进场挂牌公开交易等国有资产转让程序。这实际上是以公开挂牌交易的形式掩盖私下直接交易的目的，侵害了不特定主体同等条件下参与竞买的权利,损害了社会公共利益（根据已生效的《民法典》，实际是违背了公共秩序）。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四、第五项的规定（对应《民法典》第一百五十三条），《备忘录》和《意向协议》无效。
高辉律师实务经验总结
国有股权转让原则上通过产权市场公开进行，在特殊情况下才可以非公开协议转让。
国有股权的转让方应当严格依据《企业国有资产法》《企业国有资产交易监督管理办法》等相关规定履行审批、评估、挂牌交易等程序，以免股权转让行为无效。除此之外，国有股权非法转让的，有可能造成国有资产流失，进而引发相关责任人的行政责任和党政纪律处罚。我们建议国有企业领导干部加强法治意识，重视律师的作用，必要时聘请律师对重大交易进行把关。
相关法律规定
《中华人民共和国民法典》
第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
第一百五十五条 无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。
第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
《中华人民共和国企业国有资产法》
第五十四条 国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。
除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。
《企业国有资产交易监督管理办法》
第十三条 产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方。其中正式披露信息时间不得少于20个工作日。
因产权转让导致转让标的企业的实际控制权发生转移的，转让方应当在转让行为获批后10个工作日内，通过产权交易机构进行信息预披露，时间不得少于20个工作日。
《中华人民共和国合同法》（已失效）
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
法院判决
以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：
本院认为，《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条规定：“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。”本案中，港集团在转让所持有的港晶源75.273%股权之前，已经私下与泰公司签订《备忘录》和《意向协议》，没有通过产权交易机构对外披露产权转让信息，公开征集受让方，并在与泰公司签订《备忘录》和《意向协议》后，按照双方协议约定启动评估、审批、进场挂牌公开交易等国有资产转让程序，实际上是以公开挂牌交易的形式掩盖了私下直接交易的目的，侵害了不特定主体同等条件下参与竞买的权利，损害了社会公共利益。因此，防港集团与秉泰公司签订的《备忘录》《意向协议》符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五项规定的情形，一、二审判决认定《备忘录》和《意向协议》无效，并无不当。
高辉 合伙人
现任职位：湖南金州律师事务所，律师
业务方向：合同纠纷、婚姻家庭纠纷、交通事故纠纷、债权债务催收、公司法律事务等民商事领域。
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