企业用工法律风险防范一
2014/2/13 16:32:43
企业用工法律风险防范一：订立一个内容全面的书面劳动合同
案例：张某等5人于2008年6月入职北京甲公司，担任该单位餐厅相应工作，在职期间，甲公司一直未与张某等人签订书面劳动合同，也未为5人缴纳社会保险，并且每周工作6天，2009年10月，张某等人由于和餐厅经理对安排工作意见不同，产生纠纷，餐厅经理一怒之下，立刻告知5人“不要再来上班了，单位已经辞退你们了”。张某等5人事后要求甲企业给予相应补偿，甲公司对此不予理睬，于是张某等5人找到律师进行了维权，在律师的帮助下，张某等5人将甲公司申请劳动仲裁至北京市某区劳动争议仲裁委员会，仲裁委员会依申请做出裁决：一、裁决甲公司支付张某等5人支付未签订书面劳动合同双倍工资差。二、裁决甲公司支付因未缴纳养老保险给张某等5人造成损失补偿金。三、裁决甲公司支付甲公司因未缴纳失业保险给张某等5人造成损失补偿金。四、裁决甲公司支付张某等5人加班工资。五、裁决甲公司支付违法解除劳动合同双倍补偿金。
本案是《劳动合同法》刚刚施行不久发生的职工维权案件，反应了当时企业对签订书面劳动合同未引起足够重视，未签订书面劳动合同，导致用人单位支付劳动者双倍工资，同时企业还有多处违法之处，为此付出了相应的代价。
企业不签订书面劳动合同有多重因素：有的是对法律的不了解，根本就没有订立合同的概念；有的是故意不签劳动合同，给劳动者维权制造障碍；有的是由于相关人员工作疏忽，导致没有及时签订书面劳动合同；有的是劳动者不想签，用人单位没有坚持法律要求，结果没有签；等等。
签订书面劳动合同是《劳动合同法》的强制性规定，是企业的法定义务，不签订劳动合同是要向劳动者承担民事责任的，虽然在行政管理上目前对此没有相应的处罚，但法律规定行政单位是有权督促用然单位签订或者补签书面劳动合同的。
因此，对于用人单位来讲，订立书面劳动合同具有重要性和必要性：
一、未签订书面劳动合同，用人单位要向劳动者支付双倍工资，这是法定责任。
《劳动合同法》规定，用人单位从用工之日起就应当和劳动者签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同的从用工之日起的第二个月开始要向劳动者支付双倍工资。即使补签劳动合同了，也应当依照前述的规定支付双倍工资。而且《劳动合同法》规定，企业不与劳动者签订书面劳动合同满一年，视为企业和劳动者已经订立无固定期限劳动合同，并且企业要补签书面的无固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同是否是对企业不利暂且不论，最低这样的结果是有违企业自身愿望的，但造成这一结果的源头是没有签订书面劳动合同。
有的企业在实际操作中为规避签订书面劳动合同，会要求员工签一个承诺书，意思是不签书面劳动合同是劳动者自愿的，作者曾经在北京市的另一个基层法院办理过这样一个案子，用人单位在劳动者入职之前要求签订一个入职协议，上面明确有两个选项，一是不签书面劳动合同，不缴纳社保，另一个是签订书面劳动合同，缴纳社保，然后在不签书面劳动合同、不缴纳社保前已经为劳动者做好选项了，如果想进入我企业就只剩签名的选择余地了，别无他选。在法庭上用人单位出示了这个协议，辩称不签劳动合同是劳动者自愿的。基层法院居然也支持单位的抗辩，没有支持劳动者的请求，但判决书上的判词非常有意思，判决书认为：“劳动者自愿选择不签订书面劳动合同、不缴社保于理不和”，没有提是否合法的事情，但从《劳动合同法》、《劳动法》的相关规定来看，签订书面劳动合同、缴纳社会保险是法律的强制性规定，法院当然也是知道的，只是没提，以劳动者的请求于理不和而用人单位违法的理由不支持劳动者的诉求，显然是不对的。用人单位和劳动者这种约定因违反法律的强制性规定应当是无效的，这种判决相当于改变了法律的强制性规定，或者说法官以自己的自由裁量权改变法律的规定，导致法律的适用极其不稳定，使法律实践者变得无所适从。
既然这样，有用人单位会发牢骚，是劳动者故意利用法律不和我们签订劳动合同，其实，《劳动合同法实施条例》里面讲的非常清楚，如果劳动者不和用人单位签订劳动合同，用人单位可以立即和劳动者解除事实劳动关系，并不需要支付补偿金。法律、法规赋予用人单位维护自己利益的权利，企业如果舍弃不用，而选择违法行为，承担责任是必须的！
二、签订一个条款完备的书面劳动合同，不仅仅是对劳动者的保护，更重要的是对用人单位的保护。
《劳动合同法》对签订书面劳动合同做了详细的规定：要有法律规定的必须具备的要件，实际这些要件不仅是法律规定必须的，同时也是对用人单位的一种保护，用人单位常常忽视这一点，只是怕被连续签订两次固定期限劳动合同后就必须签订无固定期限劳动合同的法律规定所限制。实质签订书面劳动合同更有利利于用人单位保护自己，比如：（1）劳动者的身份证明，能够保证用人单位不至于非法用工；劳动者的联系地址，可以在劳动者自动离职，而用人单位找不到人时，通过其留下的确认的地址来沟通用人单位和劳动者的关系处理。（2）工资的约定可以明确的约定基本工资及绩效工资，（3）加班工资可以约定，在双方有争执时作为用人单位的证据。（4）对劳动者的告知义务可以保证，用人单位由于特殊情况需要对劳动者变动工作岗位，而劳动者不至于不服从。（5）何种情况为职工严重违反单位的规章制度等等。只要不违反法律的强制性规定，用人单位行使管理自主权的一些东西都可以在合同中约定，而如果没有这些约定，企业的某些行为是要受到限制的。这样的约定不仅符合法律的要求，维护了职工的合法权益，更重要的是在维护用人单位自身的利益，使用人单位在维护自身权益的过程中有据可依。
三、订立书面劳动合同注意事项。
《劳动合同法》当中对订立书面劳动合同提出了严格的要求，用人单位在和劳动者订立合同时要遵守。
1、法律要求的必备条款一个不能少（含有告知义务）。
《劳动合同法》规定了在订立书面劳动合同的时候必须具备的9项条款，这当中劳动合同的期限、劳动者的报酬、工作地点、工作内容、工作时间、职业危害、社会保险等是尤为着重要约定清楚的，这关系到双方的最基本利益。这项规定相当于是用人单位对劳动者的告知义务，千万不可舍弃、漏掉。
2、对劳动者的要求条件同时写进合同条款。
用人按单位也应当将对劳动者的要求写进劳动合同，比如劳动者的基本条件（年龄、学历、技能、身体状况、工作经历、就业状况等）、劳动地点有可能变更等，如劳动者在这些项目上虚假陈述，企业完全可以以欺诈确认劳动合同无效，并不对用人单位承担劳动法要求的责任。
3、严重违反单位违章制度情形予以明确。
在双方可约定的合同条款中，最好能将在单位规章制度中明确规定的严重违反单位违章制度情形，在合同条款中予以明确。单位的规章制度要生效，按照《劳动法》、《劳动合同法》的规定，要履行法定条件才能对员工生效。将严重违反单位违章制度情形在合同当中予以约定，更确定无疑的表明该制度已经向劳动者公示，其公示效力确定无疑，为以后用人单位使用该制度提供确定的依据。《劳动法》司法解释（一）当中规定：“依据《劳动法》的规定，通过民主程序制定的规章制度，并已经向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。
4、不要把无效条款写入合同。
用人单位为了管理的方便，经常把一些处罚的条款写入合同当中，实质是单位规章制度的补充，同时在规章制度当中也有大量的处罚条款，这在用人单位的管理当中普遍存在，对于这些条款的约定，法律规定不能用欺诈胁迫的手段、不能免除自己的义务、排除劳动者的权利以及不能违反法律法规的强制性规定，如果违背了上述条件之一都是无校的。而对于无效的规章制度，行政机关有权责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，要承担赔偿责任。
5、注意填写入职调查表和订立书面劳动合同的时间先后。
有的企业在招聘员工时，尤其筛选到最后，竞争者和最后要招聘的人数几近要接近，就要确定最后人选的时候，招聘人员在此时容易疏忽，在做最后调查的项目内容的同时，就急于把劳动合同让劳动者签上了。这样，最后的调查就失去意义了，劳动合同只要签字双方就已经生效，具有劳动关系了，没有法定条件是不允许解除劳动合同的。而恰恰最后一关的对劳动者的考察可能关系到用人单位是否能使用劳动者的关键。虽然是小问题，用人单位一定要注意。
6、其他要注意的情形。
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案例：张某等5人于2008年6月入职北京甲公司，担任该单位餐厅相应工作，在职期间，甲公司一直未与张某等人签订书面劳动合同，也未为5人缴纳社会保险，并且每周工作6天，2009年10月，张某等人由于和餐厅经理对安排工作意见不同，产生纠纷，餐厅经理一怒之下，立刻告知5人“不要再来上班了，单位已经辞退你们了”。张某等5人事后要求甲企业给予相应补偿，甲公司对此不予理睬，于是张某等5人找到律师进行了维权，在律师的帮助下，张某等5人将甲公司申请劳动仲裁至北京市某区劳动争议仲裁委员会，仲裁委员会依申请做出裁决：一、裁决甲公司支付张某等5人支付未签订书面劳动合同双倍工资差。二、裁决甲公司支付因未缴纳养老保险给张某等5人造成损失补偿金。三、裁决甲公司支付甲公司因未缴纳失业保险给张某等5人造成损失补偿金。四、裁决甲公司支付张某等5人加班工资。五、裁决甲公司支付违法解除劳动合同双倍补偿金。
本案是《劳动合同法》刚刚施行不久发生的职工维权案件，反应了当时企业对签订书面劳动合同未引起足够重视，未签订书面劳动合同，导致用人单位支付劳动者双倍工资，同时企业还有多处违法之处，为此付出了相应的代价。
企业不签订书面劳动合同有多重因素：有的是对法律的不了解，根本就没有订立合同的概念；有的是故意不签劳动合同，给劳动者维权制造障碍；有的是由于相关人员工作疏忽，导致没有及时签订书面劳动合同；有的是劳动者不想签，用人单位没有坚持法律要求，结果没有签；等等。
签订书面劳动合同是《劳动合同法》的强制性规定，是企业的法定义务，不签订劳动合同是要向劳动者承担民事责任的，虽然在行政管理上目前对此没有相应的处罚，但法律规定行政单位是有权督促用然单位签订或者补签书面劳动合同的。
因此，对于用人单位来讲，订立书面劳动合同具有重要性和必要性：
一、未签订书面劳动合同，用人单位要向劳动者支付双倍工资，这是法定责任。
《劳动合同法》规定，用人单位从用工之日起就应当和劳动者签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同的从用工之日起的第二个月开始要向劳动者支付双倍工资。即使补签劳动合同了，也应当依照前述的规定支付双倍工资。而且《劳动合同法》规定，企业不与劳动者签订书面劳动合同满一年，视为企业和劳动者已经订立无固定期限劳动合同，并且企业要补签书面的无固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同是否是对企业不利暂且不论，最低这样的结果是有违企业自身愿望的，但造成这一结果的源头是没有签订书面劳动合同。
有的企业在实际操作中为规避签订书面劳动合同，会要求员工签一个承诺书，意思是不签书面劳动合同是劳动者自愿的，作者曾经在北京市的另一个基层法院办理过这样一个案子，用人单位在劳动者入职之前要求签订一个入职协议，上面明确有两个选项，一是不签书面劳动合同，不缴纳社保，另一个是签订书面劳动合同，缴纳社保，然后在不签书面劳动合同、不缴纳社保前已经为劳动者做好选项了，如果想进入我企业就只剩签名的选择余地了，别无他选。在法庭上用人单位出示了这个协议，辩称不签劳动合同是劳动者自愿的。基层法院居然也支持单位的抗辩，没有支持劳动者的请求，但判决书上的判词非常有意思，判决书认为：“劳动者自愿选择不签订书面劳动合同、不缴社保于理不和”，没有提是否合法的事情，但从《劳动合同法》、《劳动法》的相关规定来看，签订书面劳动合同、缴纳社会保险是法律的强制性规定，法院当然也是知道的，只是没提，以劳动者的请求于理不和而用人单位违法的理由不支持劳动者的诉求，显然是不对的。用人单位和劳动者这种约定因违反法律的强制性规定应当是无效的，这种判决相当于改变了法律的强制性规定，或者说法官以自己的自由裁量权改变法律的规定，导致法律的适用极其不稳定，使法律实践者变得无所适从。
既然这样，有用人单位会发牢骚，是劳动者故意利用法律不和我们签订劳动合同，其实，《劳动合同法实施条例》里面讲的非常清楚，如果劳动者不和用人单位签订劳动合同，用人单位可以立即和劳动者解除事实劳动关系，并不需要支付补偿金。法律、法规赋予用人单位维护自己利益的权利，企业如果舍弃不用，而选择违法行为，承担责任是必须的！
二、签订一个条款完备的书面劳动合同，不仅仅是对劳动者的保护，更重要的是对用人单位的保护。
《劳动合同法》对签订书面劳动合同做了详细的规定：要有法律规定的必须具备的要件，实际这些要件不仅是法律规定必须的，同时也是对用人单位的一种保护，用人单位常常忽视这一点，只是怕被连续签订两次固定期限劳动合同后就必须签订无固定期限劳动合同的法律规定所限制。实质签订书面劳动合同更有利利于用人单位保护自己，比如：（1）劳动者的身份证明，能够保证用人单位不至于非法用工；劳动者的联系地址，可以在劳动者自动离职，而用人单位找不到人时，通过其留下的确认的地址来沟通用人单位和劳动者的关系处理。（2）工资的约定可以明确的约定基本工资及绩效工资，（3）加班工资可以约定，在双方有争执时作为用人单位的证据。（4）对劳动者的告知义务可以保证，用人单位由于特殊情况需要对劳动者变动工作岗位，而劳动者不至于不服从。（5）何种情况为职工严重违反单位的规章制度等等。只要不违反法律的强制性规定，用人单位行使管理自主权的一些东西都可以在合同中约定，而如果没有这些约定，企业的某些行为是要受到限制的。这样的约定不仅符合法律的要求，维护了职工的合法权益，更重要的是在维护用人单位自身的利益，使用人单位在维护自身权益的过程中有据可依。
三、订立书面劳动合同注意事项。
《劳动合同法》当中对订立书面劳动合同提出了严格的要求，用人单位在和劳动者订立合同时要遵守。
1、法律要求的必备条款一个不能少（含有告知义务）。
《劳动合同法》规定了在订立书面劳动合同的时候必须具备的9项条款，这当中劳动合同的期限、劳动者的报酬、工作地点、工作内容、工作时间、职业危害、社会保险等是尤为着重要约定清楚的，这关系到双方的最基本利益。这项规定相当于是用人单位对劳动者的告知义务，千万不可舍弃、漏掉。
2、对劳动者的要求条件同时写进合同条款。
用人按单位也应当将对劳动者的要求写进劳动合同，比如劳动者的基本条件（年龄、学历、技能、身体状况、工作经历、就业状况等）、劳动地点有可能变更等，如劳动者在这些项目上虚假陈述，企业完全可以以欺诈确认劳动合同无效，并不对用人单位承担劳动法要求的责任。
3、严重违反单位违章制度情形予以明确。
在双方可约定的合同条款中，最好能将在单位规章制度中明确规定的严重违反单位违章制度情形，在合同条款中予以明确。单位的规章制度要生效，按照《劳动法》、《劳动合同法》的规定，要履行法定条件才能对员工生效。将严重违反单位违章制度情形在合同当中予以约定，更确定无疑的表明该制度已经向劳动者公示，其公示效力确定无疑，为以后用人单位使用该制度提供确定的依据。《劳动法》司法解释（一）当中规定：“依据《劳动法》的规定，通过民主程序制定的规章制度，并已经向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。
4、不要把无效条款写入合同。
用人单位为了管理的方便，经常把一些处罚的条款写入合同当中，实质是单位规章制度的补充，同时在规章制度当中也有大量的处罚条款，这在用人单位的管理当中普遍存在，对于这些条款的约定，法律规定不能用欺诈胁迫的手段、不能免除自己的义务、排除劳动者的权利以及不能违反法律法规的强制性规定，如果违背了上述条件之一都是无校的。而对于无效的规章制度，行政机关有权责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，要承担赔偿责任。
5、注意填写入职调查表和订立书面劳动合同的时间先后。
有的企业在招聘员工时，尤其筛选到最后，竞争者和最后要招聘的人数几近要接近，就要确定最后人选的时候，招聘人员在此时容易疏忽，在做最后调查的项目内容的同时，就急于把劳动合同让劳动者签上了。这样，最后的调查就失去意义了，劳动合同只要签字双方就已经生效，具有劳动关系了，没有法定条件是不允许解除劳动合同的。而恰恰最后一关的对劳动者的考察可能关系到用人单位是否能使用劳动者的关键。虽然是小问题，用人单位一定要注意。
6、其他要注意的情形。
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