定金担保的生效与合同成立和生效

我国民法理论普遍认为，定金合同为实践性合同，除主合同双方对定金担保达成合意、订立书面合同外，还必须实际交付定金，定金合同才能成立。当事人仅有设立定金担保的合意，没有实际交付定金的，不产生定金合同，定金之债不成立。当事人在定金合同中约定交付定金期限的，在约定的期限内实际交付定金前，定金合同尚未完全成立；因此，交付定金为定金合同的特别成立要件。我们认为，合同的成立与合同的生效为两个不同的范畴。合同的成立所解决的问题在于，当事人的意思表示是否一致，当事人的意思表示一致的，合同即告成立。而合同的生效所要解决的问题在于，当事人之间已经成立的合同在法律上是否具有执行力，符合法律规定的生效要件的合同，才具有执行力。一般情况下，合同的成立即为合同的生效；但是，法律另有规定或当事人另有约定的，合同的生效应当依照法律”的规定或当事人的约定。合同成立但未生效的，当事人不得任意解除或终止合同，合同的生效依赖于当事人的作为或不作为的，当事人应当为或不为其约定的行为，以使合同发生效力，否则，当事人应当承担缔约过失责任。因此，定金合同的成立与定金合同的生效，属于不同的范畴，与合同的成立和生效，并无不同。我国担保法第90条规定，定金的交付为定金合同的生效要件，并没有明文规定定金的交付为定金合同的成立要件。总之，依照我国民法，当事人就定金担保的内容意思表示一致，定金合同成立，但定金的交付为定金合同的生效要件。定金担保自定金给付人向定金接受人实际交付约定的定金之日起生效。

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