诉讼时效完成的债权和抵押权设定

已罹于诉讼时效的债权，可否设定抵押担保？民法理论上，有学者认为，对于诉讼时效完成后的债权，债务人仅取得拒绝履行之抗辩权，债权并未消灭，请求权亦并非不得行使；对于罹于诉讼时效的债权，提供担保而设定抵押权的，与抵押权设定的附随性特征并无不合，况且民法规定有时效利益放弃的制度，请求权已经时效消灭，债务人仍为之提出担保者，不得以不知时效为由，请求返还；故罹于诉讼时效的债权，可以为抵押担保的债权。依照我国民法通则第135条的规定，诉讼时效期间是当事人请求法院保护民事权利的期间，超过诉讼时效期间，当事人不得请求法院保护其民事权利，但其民事权利并非不存在。因此，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行债务的，不受诉讼时效的限制。债权债务关系并不因债权已罹于诉讼时效而消灭。对于已罹于诉讼时效的债权，债务人仍可以自愿向债权人履行。债务人对已罹于诉讼时效的债权提供抵押担保，并不违反抵押权设定的附随性要求。设定抵押权为担保债务履行的一种方法，相当程度上可以视其为债务履行的替代，债务人对罹于诉讼时效的债权提供担保的，不得以其不知诉讼时效已过为由，主张担保无效。德国民法典第222条第2款规定：“1．为履行已经时效消灭的请求权而为的给付，虽不知时效消灭而为给付者，也不得请求返还。2．义务人以契约承认或提出担保者，亦同。”我国台湾地区民法第 144条第2款规定：“请求权已经时效消灭，债务人仍为履行之给付者，不得以不知时效为理由，请求返还。其以契约承认该债务，或提出担保者，亦同。”所以，债务人对已罹于诉讼时效的债权可以提供抵押担保，抵押人不得以其不知债权已过诉讼时效而否认抵押权设定的效力。以上所讨论的，均为债务人就罹于诉讼时效的债权提供抵押担保的情形，若第三人为罹于诉讼时效的债权提供抵押担保，效力又如何呢？考虑到，对于已罹于诉讼时效的债权，债权债务关系并未消灭，既然债权仍然存在，第三人对之提供抵押担保，符合法律关于抵押担保从属性的规定，故第三人不得以不知债权已经罹于诉讼时效为由，主张抵押权的设定无效（但债务人并不受第三人提供抵押担保的约束而丧失已经取得之时效利益）。

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