债权担保的若干问题

债权担保的必要性来自于其性质与效力，债权为请求权，不能直接支配债务人的人身或者财产，只能借助于债务人履行债务的行为(自愿履行或强制履行)，才能使债权得到实现。然而债务能否适当履行，在很大程度上取决于债务人所拥有的财产状况，即责任财产。为了促使债务人履行债务，保障债权及时得到实现，现代大陆法系的民法均承认债权的担保制度，主要包括人的担保和物的担保。

　　一、 担保的类别

　　广义上的债的担保，包括狭义的债的担保与债的保全。本文仅讨论狭义的债的担保，包括人保、物保和金钱担保。

　　(一)人保

　　人保，是指除了债务人财产以外，又附加了债务人以外的第三人的一般财产作为债权实现的总担保。包括保证、连带债务人以及并存的债务承担。我国的担保法上仅指保证。

　　(二)物保

　　物保是指以债务人或者第三人的特定财产作为抵偿债权的标的，作为债权人之债优先受偿的对象，包括：抵押权、质押权、留置权和法定优先权，担保法上指前3种。

　　(三)金钱担保

　　是指于债务之外又交付一定数额的金钱，该金钱的得失与债务履行与否联系在一起，包括：定金、押金、保证金。担保法上仅指定金。

　　二、 担保的从属性

　　担保债权(物权)属于从属权利，从属于主债权债务。其从属性主要表现在七个方面：

　　(一)成立的从属性

　　担保是为主债权存在或将来存在而存在，其以主债权的成立为前提，若主债权不成立，担保亦不成立。

　　(二)变更的从属性

　　主债权内容发生变更的，担保的权利义务关系亦随之变更。但是该原则有所例外。

　　(三)效力上的从属于

　　主债权无效，担保必然随之无效。

　　(四)消灭上的从属性

　　主债权消灭的，担保关系随之消灭。

　　(五)诉讼上的从属性

　　某一主债权有担保的，当事人之间发生诉讼的，担保人同主债务人一并成为共同被告(《担保法解释》第128条)。

　　(六)范围、强度上的从属性

　　(七)移转上的附从性

　　三、担保合同的成立方式

　　根据《担保法》第93条的规定，担保合同的成立方式有以下几种：

　　(一) 在主合同中订立担保条款;

　　(二) 在合同之外单独订立书面的担保合同;

　　(三) 担保人向债权人发出的具有担保性质的信函、传真，债权人接受的;

　　(四) 保证人在主合同中以保证人的身份签字的。

　　上述四种方式中的前三种，适用于保证、抵押、质押和定金合同。第四种方式单独适用于保证合同。所有担保合同都是要式合同。

　　四、 担保无效及其法律责任

　　各个担保合同均有其无效的个性理由，但也有其共性的理由。其共性的理由主要包括以下几个方面：

　　(一)无效的情形

　　1、主体：国家机关、公益法人的保证人资格与物保的财产范围受到严格限制。《担保法解释》第三条，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

　　2、标的：以法律法规禁止流通、不可转让的财产设定的担保。担保法解释第五条明确规定，担保合同无效。以法律法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。

　　3、特别情形：如违反《公司法》第143条第4款的担保。如果公司的对外担保事项是由公司的董事、高级管理人员个人作出的，该担保合同无效。此乃强制性规范。

　　4、对外担保的特殊规定：《担保法解释》第六条所列的5种情形，担保合同无效。

　　(1)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;

　　(2)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的;

　　(3)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;

　　(4)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;

　　(5)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任，但法律、法规另有规定的除外。

　　(二)无效担保的责任

　　依据《担保法》第5条第2款的规定，担保合同无效，担保人当然不再承担担保合同所载明的担保责任。但有关过错当事人要根据相应过错承担民事责任，此种责任，属于《合同法》第58条所规定的缔约过失责任。这种缔约果实责任的承担，具体情形是：

　　1、主合同有效而担保合同无效的，如果债权人无过错的，担保人、债务人对债权人承担连带责任;债权人、担保人均有过错的，担保人责任限额是债务不能清偿部分的1/2。

　　2、主合同无效而导致担保合同无效的，如果担保人无过错，则担保人免责;如果担保人有过错的，担保人责任限额为债务人不能清偿部分的1/3。

　　无论何种情形，无效担保合同之担保人承担过错赔偿责任后，仍可向债务人相应追偿。 

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