陈有西：民营企业的九大生存风险

2013年10月10日13:32 来源：中国民商

陈有西（京衡律师董事长兼主任）

导读：

 不解决刑法的基础思想，不重新改造我们的经济刑法，中国的民营企业家永远会走在通向监狱的路上。（陈有西：2013年9月26日，成都演讲）

一
     

目前中国民营企业的生存环境非常不好，这是有目共睹的。我想从经济刑法的角度，对企业家、民营企业的生存风险做一个扼要的分析：

第一种是政治意识形态导致的风险。

我们的刑法思想是受宪法的统率，“公有财产神圣不可侵犯”，私有财产是限制和剥夺的。而宪法思想，来源于建国理论，《共产党宣言》。宣言里开宗明义的一句话，终极目的是消灭私有制。因此，中国法律存在着天然的消灭民营经济的基因。需要从社会主义初级阶段理论、中共十五、十六大以来的“三个代表理论”中的“先进生产力代表”理论，“保护财产性收入”理论，对一些不适应今日中国国情现状的思想，进行反思清理，在基础理论上给民营经济合法地位，而不是消灭它。

第二种是打黑扩大化导致的风险。

因为很多民营企业有一定的原罪，比如总有一些保安打人、自己偷税漏税、假发票等行为。去任何一个民营企业查，找几个罪名易如反掌。累积那些企业主的几十年下来的各种不是，一堆罪名就有了，就可以给他们套上黑社会的帽子。人就可以杀掉或者判无期，财产可以全部没收，完全剥夺。这就象养猪，三十年养肥了，一并杀。改革开放形成的民营企业的成果，一个刑事判决，就可以把他结束掉。

第三种是财富权力化转移问题。

以前可以通过暴力革命的方式，重新分配社会财富，有枪就有一切。现在有了270多部法律，凡是都有了一个框框，没办法用这种任意革命的方法杀人没收剥夺了，于是就用司法的手段，重新剥夺和分配财富。用公权力和司法权力，重新进行掠夺，重新进行瓜分。财富直接依附于权力，不是依附于战乱年代的枪杆子。已有大量案例充分说明了这种现实的风险。

第四种是经济行为的政治化问题。

企业家要获批一个项目，拿到各种许可证、拿到土地、税收优惠，在官场腐败普遍化的环境下，就要屈从于权力寻租，同有权人进行权钱交易勾兑。建好一个項目的过程，往往是自己黑化的过程。企业家的好多行为，就这样都跟行政权力搅在一起。一旦官员受贿案爆发，行贿的企业家马上就会被牵扯进来。现在很多企业家出事，都是涉及行贿犯罪。

第五种是官员短期政绩观的风险，官场内斗殃及池鱼。

谁当市长、县长，谁就希望在自己的任上，GDP和财政收入增长快一些，能够搞出几个大项目来，对形象和仕途都有好处。再加上一任新官都有一些企业家兄弟围着转，要项目，要发财机会，因此对原定的地域范围的项目要重新洗牌，原来市长搞的项目，在我任期内要变更，有的就要下马，有的要让我的利益小圈子来做。这样一种新官旧官抢项目的内斗，往往也导致借助司法手段搞企业家。

第六种，就是计划经济的余毒，权力插手民营经济。

很多官员没有企业自主权观念，公私不分。习惯于将私营企业当成国有企业来管理，权力的运用没有界限，肆意地插足民营企业的内部事务。从来没有想过民营企业享有自己的经营自主权和财产私有权，从来不明白民企的最高权力机构，是其本身的股东大会，不是国家国资委，也不是财政局、工商局，也不是市长、县长，没有基本的《公司法》法律观念，非法干预民企的行为在全国非常普遍。

第七种就是刑法罪名的泛犯罪化立法。

中国实行市场化改革以来，《刑法》进行了八次修正，光市场经济秩序方面的犯罪罪名就有112个。很多罪名专门针对民营企业家，当然也有专门针对国企老总的。因为立法很严，每个人都在违法，然后打击时选择执法。“严格立法、普遍违法、选择执法”成了这些年的全国性现象。如果听话愿意交税的，帮我去搞政绩工程的，我扶着你，一旦不高兴了随时收拾你，找个罪名易如反掌。为了一下搞准、搞死、不让他翻案，往往叫公安局检察院多准备一些罪名，这个不行定那个，东边不亮西边亮。总能把一个民营企业家搞死。王立军就说过：把政治问题搞成法律，主动权就在我手里了。薄熙来针对指责也说：我们这是依法办事。由于法律的泛犯罪化立法，法律成了他们滥用权力的随心所欲的工具。所以选择执法。

“严格立法、普遍违法、选择执法”，实际上严重压缩了中国市场经济的活力，破坏市场经济的秩序，扼杀中国经济的发展。所以企业家只知道自己做生意这一块、不关心刑法是不行的，因为刑法随时可以剥夺你的权利、剥夺你的财产，吴英就是死缓，无期徒刑重庆判了很多，现在一个也没平反。所以薄熙来案我的评价是，从审判来讲是成功的，从侦查来讲是非常糟糕的，因为重庆整个拨乱反正根本就没有启动，公检法办成冤假错案的人全部在台上。这种组织路线根本就没有动，整个意识形态也没有动，所以薄熙来把他牵出来判掉一个，整个的重庆路线的威胁性在全国毫无改变，这是一种非常危险的现象。

第八种来自行政权、司法权腐败的对企业家的敲诈勒索。

顾雏军的案子就是某一个政府官员向他要500万，不给就诬告他，顾雏军最早就这么出事的——对敲诈索贿没有满足勒索不服。顾雏军跟我讲，我不是不愿意给钱，500万又不是大钱，我完全可以给他，但是给他我这一辈子就讲不清楚了，万一他抓进去把我讲出来怎么办？所以我不是不愿意给钱，是我不给也不行，给也不行，不给他查我，我给了他将来一辈子的隐患诬陷，所以企业家怎么活？

第九种就是政法人员知识更新和执法水平的问题。

这个问题也很大，我们的公安侦查人员、检察官、法官，法律知识非常陈旧，不知道中国社会主义三大特征，在这三十年中已经发生了根本性的改变，还是计划经济、限制私有制、不保护合法财产、打击资本获利、打击财产性收入、打击投机倒把、抑制平等竞争市场流通那一套旧观念。，不是自由经济、市场经济的理论。，包括一些金融知识，包括财务知识、现代公司企业制度知识、电子商务的知识、知识产权的知识，《公司法》、《民法》的知识，都非常薄弱。好多人他不学习，混日子，一些人一天到晚在KTV喝酒唱歌娱乐，阿谀奉承拍马屁争官位，不研究新问题。

二

所以在这种情况下，思想市场观念和法律水平落后，他接受不了财产性收入，保护资本增值制度的观念，他觉得为富就是不仁的，有钱的人就是应该打倒的，无偿分给老百姓的，就应该再来一次打土豪分田地，不打你，就应当施舍出来。

“严格立法、普遍违法、选择执法”，实际上严重压抑了中国市场经济的活力，破坏了市场经济的秩序，严重扼杀了中国经济的发展。

比如土地历史的知识，我们共产党当初承认土地是免费分给人民的，土地是私有的。从江西瑞金苏维埃，到延安根据地，到毛泽东《论联合政府》、《新民主主义论》，到新中国建国，我们一直强调土地私有，向人民承诺。打土豪分田地，土地分给人民，叫“入社自愿，退社自由”，但后来变了，把老百姓土地，哄到政府口袋里，哄过来以后，退社不自由了。立法了。宪法规定：城市土地国家所有，农村土地集体所有，用国家法律把无偿拿来的、完全不是等价交换从农民手里收回来的土地，用国家的法律，无偿剥夺掉了。那么现在还给老百姓什么呢？土地我们现在是商品房，土地流转了，每个房子1万块钱1平方的，有7000块是土地成本。等于无偿向人民手里拿到的土地，我们又高价卖还给了人民。违背了共产党闹革命时，对人民的承诺。我们当时对人民承诺，得到政权后，土地就是免费分给人民的，你跟我闹革命，我土地白分给你。

所以，很多公检法司人员，根本不知道这些基础性的问题，不会思考，不去研究这段历史，不研究共产党当年对人民的承诺。只会当工具。
   社会主义特征的三大理论，公有制为主体、计划经济和按劳分配理论，通过30年的改革，现在全部都变了，但我们的执法思想没变，产生了非常大的冲撞。

第一，公有制。现在已经是私有制占主导地位了。除了垄断企业还在国家手里，比如浙江财政收入，税收74%靠民营经济，所以公有制为主体，在很多省份在全国经济成份比例中，都已经改变了；

第二，计划经济。我们不但党的纲领，连《宪法》都修改了，“计划经济”四个字拿掉了，宪法已经明确写上了社会主义现在是市场经济。

第三，按劳分配。以前我们只有榔头、锄头挖来的钱才是合法的，资本的获利，我们基本上是否定的——就是资本中的每一个毛孔里，都流着工人的血汗，列宁、斯大林的理论、共产党宣言消灭私有制的理论。现在我们不但允许和支持资本获利，还开放了股市、期货市场，开放了风投市场。我们已经明确民间讲，要保护财产性收入，也就是资本获利，我们不但按劳分配，还按资分配。按资分配的比例往往已经超过了按劳分配。

此外，社会主义的第四个特征，小平同志后来说的，社会公平的观念。也产生变化了。十一届三中全会以后，是强调积极发展，梯级发展，允许收入拉开差距，让一部分人先富起来。这是小平同志理论的一个精髓。现在一种绝对平均主义思潮又抬头了，又回到“一大二公”时代，就要求大家一起贫穷，要穷一起穷，均贫富，不要造蛋糕，而是分蛋糕。共同贫穷，绝对不准收入拉开差距。因此，在社会公平的观念上，也是非常落后的。

改革开放以来的这四大变化，导致整个经济基础和上层建筑，包括法律制度，已经完全脱节了。我们的经济越开放，我们的政治理论、管理国家的理论，我们的法律理论，宪法理念和我们治国的思想，反而更保守了。所以上层建筑和经济基础的冲突越来越激烈，最后挤在岩石缝里面的就是民营企业家。

三

所以社会主义的政治经济学，社会主义三大理论，加上十三大后再提出来的第四个特征，即“社会公平特征”的理论含义，我们都已经改变了。只有一个没有变，社会主义的第五大特征，共产党的领导，我们一直没有变。但前三大特征，经济基础的特征，都关系到制订法律的基础。法律反作用于经济基础的方面。我们的执法指导思想、刑法立法思想，能不能改变？我们没有改变，还是按照原来公有制、计划经济那一套。

比如说公有制保护这一块。《宪法》规定了公有财产神圣不可侵犯。《刑法》这一块，就搞了歧视性立法。公有财产强保护，私有财产弱保护。
  比如贪污罪，拿了国有资产500万贪污，可以判无期徒刑，可以判到死刑。但是拿到私营企业同样的资产，我拿10个亿，我只能判15年，判不了死刑，为什么？因为我们立了另外一个罪，叫职务侵占罪，不叫贪污罪。

我们还有一个挪用公款罪，是无期徒刑，如果是国有的企业、财产，挪用500万，可以判期。又有一个挪用资金罪，10年。哪怕挪用了私营老板的10个亿，也只能判10年。因为挪用资金罪最高刑只有10年。人们说法律面前人人平等，哪知道，立法本身就是歧视的、不平等的。我们说法律面前人人平等，全国人大搞出来的立法本身，就不是人人平等的，歧视我们的私有经济。民营经济是弱保护，公有制经济是强保护。整个立法指导思想、宪法指导思想出问题了。

四

在这种经济改革加快、政治改革滞后的环境下，上层建筑和经济基础的冲突越来越激烈，最后挤在岩石缝里面的，就是以私营资本经营为特征的民营企业家。

所以，企业家只知道自己做生意，不关心刑法知识是不行的。因为刑法随时可以剥夺你的权利、剥夺你的财产。吴英就是死缓。湖北龚家龙，无罪释放后，上市公司财产已经全部丧失。无期徒刑重庆打黑冤判了很多，现在一个也没平反。所以薄熙来案，我的评价是，从审判来讲是成功的，从侦查来讲是非常糟糕的。因为重庆整个拨乱反正，根本就没有启动，公检法办出冤假错案的有权人，全部还在台上。粉碎“四人帮”后，全国大批平反老干部的冤假错案，没有组织路线上的纠正洗牌，就根本不可能。重庆其实也是一样的。组织路线根本就没有动，整个意识形态也没有动，所以仅将一个薄熙来切割出来，判掉一个，是没有用的。整个的重庆路线的威胁性，在全国毫无改变，这是一种非常危险的现象。

在这样一个环境里，你说是哪一个案子冤枉，意义已经不大了。以前我总呼吁社会关注哪一个案子冤枉，我现在不大呼吁了。我转向关心更大的范围的问题。因为一两个案子的纠正和无罪，已经解决不了全面性的法律基础的问题，它天天可以产生新的冤案。不解决一个刑法的基础思想，不重新改造我们的经济刑法，中国的民营企业家永远会走在监狱的路上。

（长沙律师/长沙高辉律师/长沙离婚律师/长沙房地产律师/长沙企业法律顾问）