建设工程施工合同中的违法分包认定

【案情简介】

2012年3月，A公司通过竞标取得了某高速公路H1标段工程施工项目，内容包括路面铺设和桥梁构架。2012年4月，A公司将该项目中的两座桥墩构建工程未经发包人同意又分包给具有相应资质的B公司。2012年9月，A、B两公司间因工程结算问题产生纠纷，B公司请求A公司按分包合同约定支付工程款，A公司请求认定该分包合同无效。

【法律问题】

A、B间的分包合同是否有效？

【律师说法】

本案是一个建筑工程实践中普遍存在而难以辨识的问题。

工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业完成的行为。关于工程分包，我国《合同法》第272条第3款规定：“……建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《建筑法》第29条第1款规定：“……施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《建设工程质量管理条例》第78条规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：……（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。”

本案中，A公司未经发包人同意将其承包工程中的两座桥墩构建工程分包给具有相应资质的B公司，似乎构成了A、B间分包合同无效的理由，但事实上，它只是构成A、B间分包合同属于效力待定的理由，尚构不成合同无效的理由。导致本案分包合同无效的最根本的理由在于桥墩工程属于主体、关键性工程，对此，法律不考虑发包人是否同意，一律强制性规定应由A公司亲自完成，不得分包。因此，A、B间的分包合同是无效的。

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