超龄农民工因工受伤能否被认定为工伤？

【案情简介】    

许某为进城农民工，在某公司从事门卫保洁等工作。2012年9 月的一天，许某在推人力三轮车过马路倒垃圾时，被耿某驾驶轿车撞伤致死。许某死亡后，许某之妻向县劳动和社会保障局提起工伤认定申请，但该社保局以许某超过60周岁为由作出《工伤认定申请不予受理通知书》。许某之妻不服诉至法院，请求依法撤销被告作出的《工伤认定申请不予受理通知书》。

【法律问题】

超过法定退休年龄的人员因工受伤能否被认定工伤？

【律师说法】

对超过法定退休年龄的人员因工受伤能否被认定工伤存在两种观点：

第一种观点认为，超过法定退休年龄的人员应不属于《工伤保险条例》的调整范围，对其发生的损害赔偿争议，可通过民事诉讼等方式解决。

第二种观点认为，超过法定退休年龄的人员与现用人单位间可以形成劳动关系，因工受伤应适用《工伤保险条例》。

我们认为，《劳动法》只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2 条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。随着我国人口的老龄化趋势，离退休人员及超过法定退休年龄的农村居民二次就业的情形会越来越普遍，认定他们与现用人单位间存在劳动关系有利于对这一人群的劳动保护。

同时，最高法(2010)行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用< 工伤保险条例> 请示的答复》意见：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。

本案中，许某作为进城务工的农民工，虽然已经超过了60周岁，但其为第三人的雇工，其是否构成工伤的争议，属于《工伤保险条例》调整的法律关系范畴。县人力资源与社会保障局不应以许某年龄已超过60周岁为由不受理其妻提出的工伤认定申请。故该县人力资源与社会保障局作出的《工伤认定申请不予受理通知书》的具体行政行为，法律依据不足，应予撤销。

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