如此回购有效吗？

【案情简介】

程某系某有限责任公司股东，共出资50万元。在公司经营过程中，程某因与其他股东经营理念不同，遂申请退出该公司。2012年9月，该公司董事会作出决议，同意公司以“股转债”形式以特定价格收购程某所持股份，并自决议执行之日起，程某即不再享有股东权益。但之后，该董事会决议并未履行。

2013年5月，程某起诉请求判令该公司向其偿付上述决议所涉债务本金及利息。

【法律问题】

公司董事会作出的该决议有效吗？

【律师说法】

本案主要争议焦点在于董事会“股转债”的决议是否有效。

一、关于“股转债”决议的性质

1、“股转债”并非股权转让。

《公司法》第72条第1款规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。” 上述所指股权转让分为股权内部转让和外部转让，分别对应股东将其股权转让给公司内部股东或股东以外第三人。本案并无内部股东或外部第三人受让程某股权，故并非股权转让。

2、 “股转债”并非公司减少注册资本。

公司减资是在公司资本过剩或亏损严重的情况下，公司根据其业务经营状况，依法减少注册资本金的行为。根据《公司法》第38条、第44条、第104及第178条规定，公司减资必须由股东会必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，并履行通知、公告程序，以保护债权人利益。故从本案的起因及程序上看，并非减少注册资本。

3、 董事会“股转债”决议实为股权的回购。

程某与公司董事会的决议体现的意思表示是程某与该公司协商后达成的公司以特定价格收购股权，故本案中所谓“股转债”决议的实质应是公司股权回购。

二、《公司法》关于公司股权回购的法律规定。

《公司法》第75条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（1）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（2）公司合并、分立、转让主要财产的；

（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”

显然，本案中的“股转债”决议尽管具有公司股权回购的性质，但并不符合《公司法》第75条所规定的异议股东股权回购请求权之构成要件，故该决议应属无效。

三、公司董事会该决议，违背了“资本不变”的原则。

资本不变原则，是指公司的注册资本确定以后，非经法定程序，不得任意减少或增加。也是指公司成立后，股东所作出资即转化为公司资产，原则上非因公司解散清算，股东不得取回其出资。《公司法》第36、第167条都是关于此项为题的规定。在公司存续期间，股东虽可通过股权转让、公司减资等方式取回出资，但必须严格依照法定程序进行。

综上，董事会上述决议无效。

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