一般担保中担保人先诉抗辩权的实现方式

王先生说：2011年5月10日，徐某从其处借现金36万元，并由薛某担保。同日，徐某为王先生出具借条一张，借条载明：“借条，今借王某现金叁拾陆万圆整（￥360000.00元），年息贰分，如无力偿还，由担保人偿还。借款人：徐某。担保人：薛某，2011.5.10”，薛某在该借条上签字捺印。后王先生多次向徐某索要借款，其均以无款为由拒绝偿还，薛某也未拒绝承担保证责任。王先生想问：他能否起诉到法院，要求徐某和王某承担还款义务？

【律师解答】

本案争议的焦点是：薛某作为本案借款的一般保证人，在借款人徐某拒不履行还款义务时，保证人薛某的先诉抗辩权应如何行使，王某能否将薛某与徐某作为共同被告一起起诉。

先诉抗辩权，指在一般保证中，如果债权人没有先向主债务人进行追诉而直接请求保证人履行保证债务时，保证人享有的拒绝履行的抗辩权。《担保法》第17条第2款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”

对于债权人将主债务人与保证人作为共同被告提起诉讼时，人民法院如何处理？对于这一个问题，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第53条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。”同时，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第125条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”这样通过在判决中明确保证人的先诉抗辩权，既能够保证诉讼效率，又能防止对一般保证人造成损害。

因此，在本案中，法院可以将债务人徐某与一般保证人薛某在诉讼中列为共同被告，并在判决中明确对徐某的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，才由薛某承担一般保证责任。

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