如何认定劳动者不辞而别的法律性质？

【问题咨询】

某房产公司说：2012年，陈某应聘到其处上班。2012年7月29日，其公司制作了《考勤管理制度》，载明：旷工达三天以上（含三天）作自动离职处理。2012年10月1日，其公司颁布《某房产公司员工手册》载明：员工请事假应事先以书面形式向部门主管申请，经部门主管批准予以生效；如未办任何手续或请假未经同意而缺勤者，一律作旷工处理；员工连续旷工三天，或一年内累积旷工七天的，公司有权解除合同。陈某《2013年1月工资表》载明：应出勤26天、实出勤13.5天。2013年2月初起，陈某就没有到其公司上班，也未履行请假手续。 2013年5月30日，陈某以其公司没有依法为其缴纳社会保险为由，申请仲裁，请求再次解除双方劳动合同关系并要求其公司支付经济补偿金。该公司想问：陈某的请求会得到支持吗？

【律师解答】

陈某的请求是否得到支持，关键看陈某行为的法律性质。

1．本案双方劳动关系于陈某离开公司时已解除

意思表示有明示与默示之分，劳动者要求解除劳动合同的意思表示既可以通过语言或文字形式明确表示出来，也可以通过其自身行为进行推定。陈某不辞而别离开公司，没有表示是否解除劳动合同，因此其行为性质处于一种不确定状态：可能是旷工，也可能是离职。但是从陈某申请仲裁要求解除劳动关系的请求来看，则其不辞而别是为了要解除与公司的劳动关系。

《劳动合同法》第38条为了保护劳动者的合法权益，赋予劳动者以单方即时解除权，同时规定劳动者根据该条规定解除劳动合同时，可以要求用人单位支付经济补偿金。因此，劳动者要求用人单位支付经济补偿金，须具备两个条件：第一，劳动者有明确的解除劳动合同的意思表示；第二，劳动者提出解除劳动合同系基于第38条规定的情形。本案中陈某是在没有征求公司意见的情况下自行离开，并没有基于第38条而作出单方解除劳动合同的意思表示，亦没有提出要求单位支付经济补偿金的要求，因此应当推定陈某是因个人原因离开公司，单方解除了与公司的劳动合同。

在本案中，陈某实际上有两次解除劳动合同的行为：（1）2013年2月不辞而别，推定其是因个人原因离职而解除劳动合同；（2）2013年5月30日申请仲裁，以公司未为其购买社会保险为由要求解除劳动合同。对此，我们认为，劳动者一旦作出了解除劳动合同的意思表示，在该意思表示成立并生效的情况下，其行为就发生相应的确定性的法律后果，且该法律后果不以劳动者后来重新作出的行为而改变。具体到本案，在陈某前一解除劳动合同行为的后果已经产生，双方劳动合同已实际解除的情况下，陈某后一解除劳动合同的基本前提条件——双方劳动关系的实际存在——已经丧失，故陈某要求再次解除双方劳动合同的请求不能成立，相应的，其要求单位支付经济补偿金的诉求亦不能被支持。

2．陈某不辞而别的行为应认定为违法解除劳动关系

在劳动合同履行过程中，劳动者可以根据《劳动合同法》第37条规定预告解除，根据第38条规定即时解除，也可根据第36条规定协商一致解除。虽然劳动合同法对劳动者进行倾斜性保护，赋予劳动者以单方解除权，但同时也规定了劳动者因个人原因离职时，或者要预先告知公司，或者要与公司进行协商，其目的在于使公司能够及时进行人员安排，避免因人员变动而导致经营管理过程中的损失，维护单位的合法权益。本案中陈某直接以不辞而别的方式离职，不符合劳动合同法关于劳动者行使解除权的规定，应当认定属于违法解除劳动合同。

用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行合同的，用人单位应当继续履行，不发生解除后果劳动者不要求继续履行合同。劳动者不要求继续履行合同，而要求用人单位支付赔偿金的，则发生解除后果，由用人单位支付劳动者违法解除劳动合同的赔偿金。当然，劳动者对劳动合同的履行具有一定的人身属性，劳动虽然是劳动者的义务，但仍然要取决于劳动者的自愿，也即劳动者不能被强迫劳动。因此，劳动者违法解除劳动合同的，无论用人单位是否同意，都会发生解除的后果。只是如果劳动者的违法解除给用人单位造成损失的，用人单位可以根据《劳动合同法》第90条规定要求劳动者承担赔偿责任。

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