企业被吊销营业执照又转包其诉讼地位和责任的确定

案情简介

原告：李向军（化名），男，1972年11月出生，农民。

被告：西安某工贸有限公司，住所地：西安市临潼区。

法定代表人董小红（化名），经理。

2007年5月2日、30日，原告在被告处购买机砖，被告给原告出具收据、提货单各一张，提货单上载明购货量和拉运车辆的号码，后原告凭提货单分次提走部分砖，被告发货员在提货单上作了记录并加盖其法定代表人私章。2008年9月9日原告向被告要求拉砖未果。被告方陈强（化名）在原告两张提货单背面分别将当时开砖的单价、数量及车号给予注明。

另外，2006年6月28日，因被告未按规定申报2004年度年检，被西安市工商行政管理局临潼分局以西工商临公告字（2006）3号文件吊销营业执照。2007年9月22日，被告经股东会决议将公司承包给五股东之一董小龙（化名）经营，后发生纠纷。原告诉至西安市临潼区法院，要求被告给付机砖6092万块（价值7958元）。审理中原告将诉讼请求明确为返还当时购砖款8458元，被告承认原告持有的提货单为其公司所出具。经调解双方各持己见，致调解未能达成协议。

【法律问题】

1、被吊销营业执照的企业法人能否直接列为被告？

2、企业法人被吊销营业执照，企业已停业，并未成立清算组织，企业各股东应否作为被告？

【律师说法】

吊销企业营业执照，是工商行政管理机关的一项行政处罚措施。如果企业连续两年在没有得到工商行政机关许可的情况下未参加年检，则工商行政机关有权吊销该企业的营业执照，这就意味着，该企业将丧失经营资格。但在绝大部分情况下，企业并不因此而被注销，其法人地位并未被消灭。如企业继续经营属违法经营，但不能因此确认期间的民事行为无效，因为该种情形不属违反法律规定的强制性条款，故在此期间该企业进行的民事行为仍有效。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消亡；认为吊销企业法人营业执照与企业法人资格消灭是两回事，企业法人营业执照被吊销后，只有经过清算、注销登记，才能从法律上消灭其法人资格。 

我们认为，被吊销营业执照的企业法人可以单独作为诉讼主体参加诉讼成为原告或被告，清算组织或股东不能作为诉讼主体参加诉讼。依据：最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十条明确了清算组织的地位：公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。故清算组不能作为诉讼主体参加诉讼。有限责任公司，股东承担的是有限责任，只要股东不存在转移资产逃避债务或投资不足、抽逃资本等损害债权人利益的情形，债权人就不能以股东作为被告提起诉讼。

本案中，公司没有年检，违反的是相关行政法规，但不影响企业作为民事主体参加诉讼，不影响企业承担民事责任。该公司通过股东会内部将公司承包给五股东之一进行经营，但在工商部门未进行企业变更登记，对外仍以该工贸公司进行业务往来，依照法律规定承包只是经营方式的改变，不影响债务主体承担的变更。故该公司承担返还砖款的责任是符合法律规定的。

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