【摘要】当前我国因为城市房屋拆迁而产生的各种矛盾、冲突和群体性事件时有发生，究其原因是多方面的，其中政府在城市房屋拆迁中职能的异化是导致拆迁矛盾激化的一个重要原因。本文从城市房屋拆迁中政府职权的合法性来源入手，深入分析了城市房屋拆迁中政府职能的应然角色，阐述了城市房屋拆迁中政府职能异化的表现及原因，在文章的最后还有针对性地提出了相应的解决对策。

　　【关键词】城市房屋拆迁  政府职能  异化


　　我国的城市化和现代化历史，从某种意义上说就是一个房屋拆迁的历史。在土地征用和房屋拆迁的过程当中，作为公共利益的代表者、公民权益的维护者、市场经济运行的协调者、管理者和服务者，政府及其工作人员本应依法行政，秉公处事，恰如其分地协调好自身与拆迁人、自身与被拆迁人以及拆迁人与被拆迁人的利益，解决好拆迁法律关系中错综复杂的社会矛盾。然而，在近年来的城市房屋拆迁中，拆迁人和政府或单方或共同损害被拆迁人的财产权利及人身权利的现象却频频发生，这严重影响了社会的安定与和谐。在城市房屋拆迁中，政府什么时候该作为，什么时候不该作为，以及如何来定位政府在城市房屋拆迁中的角色已成为摆在广大决策者和学者面前的重要课题，要对这一问题进行深入研究、找到解决问题的突破口，首先要搞清楚当前我国城市房屋拆迁中政府职能的合法性来源。


　　一、城市房屋拆迁中政府职能的合法性来源


　　（一）城市房屋拆迁中政府职能的法律法规依据


　　我国城市房屋拆迁制度始于上世纪90年代，时至今日已经有二十多年的历史了。从1991年国务院颁布我国第一部系统规范城市房屋拆迁行为的行政法规《城市房屋拆迁管理条例》开始，我国陆续出台了《城市房地产管理法》《物权法》、修改了《宪法》、《城市房屋拆迁管理条例》，制定了《城市房屋拆迁行政裁决工作流程》等法律规章，以此来规范城市房屋拆迁行为，这些规定更加明确了拆迁法律关系中政府、拆迁者、被拆迁者各方的权利和义务。我国城市化进程的飞速发展离不开拆迁法律法规的不断完善，正是因为有法规政策的保驾护航，我国的城市建设才会更加规范和井然有序。


　　为了适应新形势的需要，2010年12月15日国务院法制办又公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例（第二次公开征求意见稿）》，这是继国务院2010年1月29日第一次公布《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》后的又一次大的改动。第二次意见稿对法规适用范围、征收程序、征收补偿、法律责任等有了更为清楚的规定，尤其是进一步明确了政府在征收补偿中的主体地位和责任承担。


　　政府在城市房屋拆迁中的责任重大，为了更好地承担这些责任，法律赋予了其强大的职权，并贯穿于城市房屋拆迁的各个阶段，具体包括审查发放房屋拆迁许可证权、依法回收国有土地使用权、行政强制拆迁权、拆迁行政裁决权、拆迁补偿安置监督权、拆迁行政处罚权等等。然而，目前法律规范赋予政府的职责却造成了不同性质拆迁的混同，这种将所有性质的拆迁都按土地征收程序进行操作的做法导致政府在公共利益拆迁中不主动参与拆迁补偿工作，出现了拆迁者尽可能压低补偿金额，损害被拆迁者合法权益的现象；而在商业利益的拆迁中，政府却凭借行政强制拆迁权和强制执行权来干预平等主体间的沟通协商。这明显有碍于政府职能的实现及被拆迁者合法权益的保护。因此明确界定不同性质拆迁中政府的不同职能显得尤为重要。


　　（二）城市房屋拆迁中政府应然的角色与职能


　　依据我国现行的土地产权制度，城市的土地所有权属于国家，政府代表国家对国有土地行使各项权利。城市房屋拆迁中，无论是何种性质的拆迁，政府都应当履行依照法定程序公开征收征用土地、及时发布征收征用信息、公布拆迁公告、严格审查拆迁主体资格、制定各项评估规则、监管拆迁补偿安置资金的落实情况、跟踪监督管理拆迁项目、加强对拆迁工作人员的教育、依法制裁各种违法行为、制定保管拆迁档案等职责。这表明政府在城市房屋拆迁中的职责更多的倾向于监督和管理，而不是直接进入市场来参与或干涉城市房屋拆迁活动。


　　当然，区别对待公共利益拆迁和商业利益拆迁是世界各国的通行做法，在涉及不同性质的拆迁中政府扮演的角色也应有所区别。


　　在公共利益拆迁法律关系中，政府作为公共利益的代表，是拆迁活动的一方当事人，除了应当承担上述的共同职责外，还应当承担的的职责有依法发放拆迁许可证；按照公平和公正原则，对被拆迁者给予合理补偿；依法将土地使用权进行处置安排；对涉及公共利益的拆迁、建设、开发进行监督管理，必要时申请法院实行强制拆迁。在此过程中，当政府与被拆迁者发生纠纷时，后者适宜通过行政复议或者行政诉讼途径来寻求救济，而不能由政府通过行政裁决来解决。


　　而在性质截然不同的商业利益拆迁法律关系中，“城市房屋拆迁法律关系的实质是拆迁人与被拆迁人之间是平等民事法律关系” ，“双方享有平等权利和义务” 。  政府在此法律关系中处于第三方的地位，承担的职责不同于公益拆迁，主要有：审核土地使用权受让人资格，对拆迁双方当事人发生的争议进行行政调解。在商业利益拆迁中，目前法律赋予政府以强制拆迁执行权是不妥当的。对于政府的强制拆迁权问题，本文将在后面详细论述。


　　二、城市房屋拆迁中政府职能异化的表现


　　（一）审核不严，违法发放拆迁许可证


　　政府发放拆迁许可证必须按照法律规定，遵循法定程序。但是，一些地方政府或因为疏忽大意或因为一味追求经济效益或其他原因而违反了程序法和实体法的要求，出现了违法发放拆迁许可证的情况。


　　法律规定，政府在发放拆迁许可证前必须制定城市详细规划、近期建设规划和控制性详细计划，并对拆迁房屋单位资质进行审核，对于具备以下五个条件的单位才准予发放拆迁许可证：（1）计划部门关于建设项目的立项审批文件（2）建设规划部门出具的建设用地规划许可证（3）政府或国土部门关于国有土地使用权批准文件（4）拆迁计划和拆迁方案（5）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。然而，一些地方政府却打着实施城市总体规划需要的招牌，未经法定审查和审批程序就组织实施了拆迁计划；还有些地方政府，为“加快”城市建设步伐，向不具备以上五个条件的拆迁人颁发拆迁许可证，导致拆迁主体的不合格；更有甚者，在还未收回拆迁户的土地使用权的情况下，有关部门就擅自将房屋的土地使用权转让给了其他单位或个人。仔细分析我们会发现，此时在这块土地上存在着三种权利，即被拆迁者的土地使用权、房屋所有权以及拆迁者的土地使用权，这不仅违背了民法“一物一权”的基本原则，而且还违反了行政法程序法治的基本要求，显然是不合法理的。


　　（二）裁决不公，过于偏袒拆迁人


　　2001年国务院《城市房屋拆迁管理条例》第十六条规定，“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。”，“当事人对裁决不服的，可以自裁决送达之日起3个月内向人民法院起诉。”   按照这一规定，行政裁决成为司法程序的前置途径，当事人无法绕开。在解决拆迁纠纷方面，行政权过于强大，司法权不能更好地发挥作用。


　　另外，房屋拆迁裁决中存在的问题还有：法律关于拆迁安置裁决主体的规定相对弹性，各地裁决主体不尽相同；拆迁裁决机构缺乏独立地位，中立性不强，尤其是在公益拆迁中，由房屋拆迁产生的纠纷应交由第三方来裁决而不能由政府来裁决，即便是在非公益拆迁中，由于拆迁人得到了政府的许可，往往处于强势地位，在裁决中政府也会偏向拆迁人一方；房屋拆迁涉及当事人的重大利益，在裁决审理程序上本应规定听证程序，而法律上则是空白。总之，由于行政机关的干涉使得裁决机构不能独立办案，救济机构不能保持中立的立场，不公裁决导致弱势一方始终处于受损地位。


　　（三）权力配置不合理，行政强拆损害被拆迁人合法权益


　　2001年《城市房屋拆迁管理条例》第十七条规定，“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”   由此可见，我国强制拆迁有两种：一种是行政机关的强制执行，另一种是房屋拆迁管理部门及当事人申请人民法院的强制执行。


　　不可否认，相对于人民法院依申请的强制执行而言，行政强制执行权的行使更有利于提行政效率，降低成本，加快城市建设步伐。但是，由于哪些行政部门享有行政强拆权法律没有明确规定，加上有些政府及其工作人员法制观念的淡薄，在自利性和功利性的驱使下，往往会滥用强制执行权，由此产生了许多问题，比如强拆程序倒置甚至在没有齐全的拆迁手续下就拆迁，执行手段野蛮暴力等等，大量的社会纠纷由此引发，公民的合法权益遭受着极大威胁，严重影响社会的稳定和谐。


　　三、城市房屋拆迁中政府职能异化的原因分析


　　导致城市房屋拆迁中政府职能异化的原因是多方面的，既有拆迁法律体制方面的固有缺陷，又有地方政府、拆迁人、被拆迁人的利益纠葛；既有被拆迁人的盲目过激，又有地方政府及其工作人员错误的政绩观和价值取向；既有政府的处置不当，又有监督机制的不健全。本文着重从以下几方面来分析原因：


　　（一）拆迁法律规定不健全，制度存在不足之处


　　我国有关城市房屋拆迁立法及规范性文件的结构体系十分复杂，既有行政法规，又有部门规章；既有地方法规，又有地方规章。可见我国并不缺乏拆迁法律法规，但这些法规制度无论是从内容还是从结构上讲都存在许多问题，主要体现在以下几方面：


　　（1）房屋拆迁所依据的规范性法律文件位阶太低，违背了《宪法》《立法法》等的立法原则。我国《立法法》第8条规定，对非国有财产的征收以及基本民事制度只能由全国人大及其常委会以法律形式加以规定，目前我国还没有一部规范房屋拆迁行为的基本法律规范，因为《城市房屋拆迁管理条例》是由国务院制定的，属于行政法规而非法律，国务院明显超越了其固有的立法权限。


　　（2）房屋拆迁许可的设定违背了《行政许可法》的规定。《行政许可法》第十三条规定，通过市场竞争机制可以有效调节的，可以不设行政许可。对于出于非公共利益的目的申请房屋拆迁许可的，比如房地产开发，需要开发商与被拆迁居民遵循自愿原则协商达成补偿安置协议，这是可以通过市场机制来协调的，因此不必规定必须要有拆迁许可程序。


　　（3）合法的国有土地使用权没有得到法律保护，公民合法权益受到损害。我国城市土地实行使用权与所有权相分离的模式，单位或个人合法取得的土地使用权理应得到法律的保护，非因法定事由和法定程序不得随意加以剥夺，即便是因为公共利益而不得不收回土地使用权时也要对其合法使用者给予合理补偿。然而，我国各地的通行做法却是并没有将原权利人的土地使用权纳入补偿的范围。


　　除此之外，我国拆迁法规体制方面还存在其他一些问题，比如没有对公共利益拆迁和商业利益拆迁进行区分，有关土地征用和强制拆迁主体的规定也不明确。可喜的是国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例（第二次公开征求意见稿）》已经补充了相关规定，这是我国法制建设的重大进步。


　　（二）正当程序缺失，权利救济途径不畅


　　公开、公平、公正的拆迁程序不仅能确保实体公正，而且还有其独立价值。由于种种原因，我国政府在拆迁过程中存在许多程序性问题。


　　（1）公示制度、听证制度、招投标制度等程序由于缺乏可操作性的实施规则而难以有效地得到落实和贯彻。城市房屋拆迁事关当事人各方的重大利益，理应保证其充分的知情权、参与权、发表意见权。但是，在我国以上制度要么是没有建立，要么是形同虚设，这种缺失导致政府的各种行为不透明，拆迁当事人尤其是被拆迁人的合法权益得不到有效保护。


　　（2）收回国有土地使用权和提供国有土地使用权倒置。在拆迁中，本应先由政府依法回收国有土地使用权，经拆迁后再依法出让，而现状却是在拆迁单位申请拆迁前，政府已经确定了供地方案，并通过发放拆迁许可证的方式出让国有土地使用权。这种制度的设计为政府行政机关权力膨胀提供了“契机”。


　　（3）补偿安置与实施拆迁程序混乱。房屋拆迁，政府理应遵循先协商对话后决定拆迁方案、先补偿安置后实施拆迁的程序原则，但实践中却将本应在征收阶段解决的补偿安置问题延至拆迁阶段解决。


　　（4）被拆迁人利益受损后的救济途径不畅通。根据现有法律规定的拆迁纠纷解决途径，行政机关的行政裁决使得民事纠纷的当事人不能向法院提起民事诉讼，而只能提起行政诉讼，由于裁决的偏向性及司法机关的不独立性，行政机关胜诉的可能性往往比较大，加上即便法院认定房屋拆迁裁决不合法只能判决撤销并判令重做，拆迁双方的权益纠纷并不能在法院得到最终解决，被拆迁人的合法权益难以维护。


　　（三）地方政府政绩观、价值观取向错误，与拆迁人利益趋同


　　无论是涉及公共利益的拆迁还是涉及私利的拆迁，政府都应该依法行政，秉公执法。然而，有些地方政府及其官员错误定位自身职责，通过成立土地储备中心和城市建设投资开发公司等方式来控制国有土地使用权的回收和出让。从表面上看，一方面城市变漂亮了，人民生活环境得到了改善，政府官员面子挂住了；另一方面财政收入增加了，主管官员的仕途更加顺利。但实际上却是政府凭借对城市土地的垄断，主导着其与开发商分享的土地市场价格和拆迁安置费用之间的差额 。


　　地方政府与拆迁人尤其是与城市房地产开发商利益趋同的背后隐藏着许许多多触目惊心的问题，比如地方官员的腐败，比如被拆迁人权益的侵害，再比如政府信任资本的流失等等。


　　（四）监督不力，地方政府权力急遽扩张


　　在城市房屋拆迁中，一些地方政府及其官员违法违规操作，通过滥用行政权力、采用非人道的暴力拆迁等方式来达到强行拆迁、为个人谋取不正当利益的目的。这一方面是因为我国制度体制设置的不合理，另一方面是因为政府自身监督和社会监督的缺失。我国城市房屋拆迁始于20世纪90年代，然而，我国媒体第一次公开报道拆迁自焚事件却是在2003年，自此政府暴力拆迁成为舆论广泛关注的话题， 正是因为新闻媒体的报道，城市房屋拆迁中存在的诸多问题才更为清晰地呈现出来，为公众、学者所知，引起决策阶层的重视。


　　不可否认，各级政府及司法部门已经认识到了拆迁问题的严重性，也制定了相关制度，采取了一定的措施。但是，目前我国政府自身监督、社会监督尤其是新闻舆论监督的力度仍然不够，监督的缺位为地方政府权力的扩张提供了机会。　四、城市房屋拆迁中政府职能异化的对策


　　城市房屋拆迁中政府角色错位及职能异化的现象十分普遍，政府的公信力也因此面临着严峻的挑战，这种状况若任其发展，后果将不堪设想。为此必须采取相应措施，促进政府职能转变，重塑政府在城市房屋拆迁中的形象。通过对城市房屋拆迁中政府职能异化的表现及原因的分析，本文提出以下对策：


　　（一）弥补法律法规空白，健全房屋拆迁政策


　　要从根本上解决城市房屋拆迁中政府职能异化问题，首先要从制度层面着手，完善法律法规，健全相关政策，为政府组织拆迁提供更加明确权威的法律依据。正如前所述，目前我国还没有一部专门规范城市房屋拆迁的基本法律，而且现有的《城市房屋拆迁管理条例》也存在许多问题。因此，建议全国人大及其常委会能够制定一部符合《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国物权法》基本精神的拆迁法律。


　　与此同时，在内容方面该法律还应该区分公益性拆迁和私益性拆迁，严格界定公共利益的范围。建议立法中应当明确列举出公共利益的范围，同时设立排除条款，将某些事项排除在公共利益范畴之外。在确实不能确定拆迁项目是否基于公共利益的情况下，规定由人民法院综合各方因素作出最终判断。立法还应当明确政府的公权力只能因为公共利益才能介入公民房屋的征收活动，只有当被拆迁人法定期限内不履行拆迁义务的情形下，国家机关方能行使强制拆迁权。严格界定公共利益的范围可以限制政府的职权，防止政府假借公共利益之名为房地产开发商谋取利益，还能更好地保护私权。2010年12月15日国务院法制办公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例（第二次公开征求意见稿）》已经列举了公共利益的范围，但没有排除条款，也没有规定当不能确定拆迁目的时该怎么办，可见该意见稿还有待完善。


　　当然，法律还应该将国有土地使用权纳入补偿范围，保护被拆迁者的合法权益；明确拆迁主体，落实各拆迁部门及工作人员的职权和责任；纠正先拆迁后补偿，先发放拆迁许可证后回收国有土地使用权的错误程序；建立健全公告程序、听证程序等，充分保障被拆迁者的参与权、知情权、声辩陈述权。


　　（二）行政救济与司法救济并行，切实维护被拆迁人合法权益


　　当前法律和司法解释规定当事人因拆迁发生纠纷时有两种救济途径，一是行政裁决，二是民事诉讼和行政诉讼，行政裁决和诉讼如何分工衔接却是一大难题。完善被拆迁人遭受不当强制拆迁的权利救济途径可以从以下几方面考虑：


　　（1）因公共利益拆迁发生的纠纷不宜通过行政裁决程序来解决，而应通过行政诉讼程序来解决。因为政府不仅是拆迁法律关系中的一方当事人，而且是国有土地征收主体，其征收行为是具体行政行为，由此发生的纠纷属于行政诉讼的受案范围，当事人应当向人民法院提起行政诉讼。而行政裁决程序是在政府有关部门的主持下进行的，其公正性、合理性显然会受到质疑。


　　（2）非公共利益的拆迁纠纷，当事人双方可选择适用行政裁决程序或者司法程序。具体而言，当事人之间因拆迁补偿、安置协议等事项产生的民事纠纷，既可以申请行政裁决，又可以向人民法院提起民事诉讼，如何选择适用由当事人自主选择。


　　（3）修改《拆迁条例》中关于诉讼期间拆迁人可以向人民法院申请先于执行和诉讼期间不停止拆迁执行的规定。非因公共利益等特殊事由，诉讼期间应当停止执行拆迁，这是对被拆迁人合法权益的充分尊重。


　　（三）拆迁决定权与强制执行权相分离，实现强制拆迁司法化


　　根据目前《拆迁条例》的规定，政府不仅是城市房屋拆迁方案的决定主体，而且还与房屋强制拆迁执行活动。换句话说，政府在整个拆迁过程中既是决策者又是执行者，这显然不符合权力相互制衡监督的现代法治精神，容易导致行政权的膨胀和滥用。在实践中，司法监督的缺位导致了权利和权力的失衡，使得公民的基本权利得不到保障。


　　因此，必须取缔政府在城市房屋拆迁中的强制执行权，将其交由人民法院来行使，实现强制拆迁司法化。同时必须注意只有在以公共利益为目的的国有土地征收中才存在强制拆迁程序。所以，强制执行的理想操作应当是在涉及公共利益的国有土地征收中，首先由有权政府来决定土地征收拆迁方案，在被拆迁人拒不履行拆迁义务的情况下，由政府的房屋拆迁管理部门向有管辖权的人民法院提出强制执行申请，法院对行政机关的拆迁方案、拆迁裁决、拆迁安置补偿等事项的合法性进行审查后，再依法作出是否采取强制措施的决定。


　　简言之，由人民法院来行使强制拆迁权既可以监督拆迁管理部门和各级地方政府、提公益拆迁和公益建设的效率，又可以维护司法权威、增强法院的地位和作用，还可以有效保护公民、法人或者其他组织的合法权益。


　　（四）加强政府自律，强化社会监督


　　对政府房屋拆迁行为的监管方面，我国已经建立起了一系列内外部监督管理机制，但由于种种原因，尤其是政府及其工作人员的自律性不强，难以抵制各种诱惑，使得这些监管机制没有发挥其应有的作用。因此，一方面应当加强法律监督，对违规违法者进行法律制裁；另一方面政府及其工作人员不但要加强自律，转变观念，自觉抵制各种诱惑，而且要加强对拆迁工作人员的教育和培训，提其业务能力，增强法律意识和廉洁意识，主动关注弱势群体的利益，与开发商划清界限，协调好公私利益关系，改变一味追求发展政绩和寻求个人利益的错误价值取向。同时建立公开、公平、公正的评议考核机制和错案责任追究机制，建立健全反馈机制。


　　另外，还必须加强社会各界对政府行为的监督。重视法学家、社会学家、经济学家、房产评估师等专家学者关于土地征收征用和补偿安置等方面的学术研究成果和改变城市房屋拆迁政府职能的建议。同时，还应充分发挥社会舆论和新闻舆论的作用，为广大群众和新闻媒体监督政府的拆迁行为提供一个良好的平台，发动广大群众监督政府各项拆迁政策及措施的落实情况，对城市房屋拆迁中政府行为的违法之处予以曝光并督促其及时纠正。


　　结 语


　　在市场经济体制下，政府是公权力的执掌者，是公共利益的代表者，但是政府职权的行使应当有一定的限度和范围。政府在城市房屋拆迁中的职能更多的体现为监督和管理，而非直接进入市场，随意参与或干预城市房屋拆迁活动。因此，必须要对政府在城市房屋拆迁中的职能进行规制。在借鉴其他国家或地区先进经验的基础上，我们应该立足国情，坚定信心，加快转变政府职能。当然由于各种利益的错综复杂，要立刻转变政府在城市房屋拆迁中的异化行为是不现实的，唯有循序渐进方能适应形势的需要。（蒋伟林）


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